最高人民法院
民事判决书
(2002)民一提字第X号
申请再审人(一审被告、反诉原告，二审上诉人)：潮阳市光大伟联房产开发有限公司。住所地潮阳市棉城西岩山下。
法定代表人：张某甲，董事长。
委托代理人：庞正中，北京市金诚律师事务所律师。
委托代理人：邵国忠，北京市金诚律师事务所律师。
被申请人(一审原告、反诉被告，二审被上诉人)：广东骏业(集团)有限公司。住所地潮阳市X镇工业大厦。
法定代表人：张某乙，董事长。
潮阳市光大伟联房产开发有限公司(以下简称光大伟联公司)为与广东骏业(集团)有限公司(以下简称骏业公司)商品房委托承包销售合同纠纷一案，不服广东省高级人民法院(1998)粤法民终字第X号民事判决，向本院申请再审。本院于2001年11月12日以(2000)经监字第X号民事裁定，决定由本院提审本案，并依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
经审理查明：光大伟联公司是1997年经批准成立的中外合作项目公司，其前身是潮阳市伟联房产开发有限公司。1995年1月2日，光大伟联公司与骏业公司签订《商品房承包销售协议书》，约定光大伟联公司将其开发的位于潮阳市西岩山下西丽园住宅区第二栋全座、面积4519.04平方米的商住楼交由骏业公司承包销售，扣除整栋楼层验收不合格赔款20万元及室内没有装修部分款项（略）元，实际承包价格为（略）.54元，销售超过承包部分为骏业公司前期投资利息和利润收入，承包价包括契税等一些政策收费和有关代收代付项目。光大伟联公司负责办理商品房销售许可证及房屋产权证，负责按图施工及竣工验收合格交付使用，并根据骏业公司售房需要，向骏业公司提供盖齐光大伟联公司印鉴的销售合同书共38份，并提供售房地点供骏业公司使用。光大伟联公司应将上述楼房于1995年5月30日前竣工交付使用，骏业公司应于1995年1月15日至6月15日付清楼款。协议签订后，骏业公司依约分别于1995年1月至8月期间共支付购房款580万元，光大伟联公司于同年12月25日为骏业公司开具了收到第二栋商品房购房款580万元的收据。1995年6月19日该商品房通过竣工验收。
1995年10月30日，光大伟联公司与骏业公司又签订《商品房委托销售协议书》，约定光大伟联公司将与前一协议同一地点的第九、十栋两座商品房委托骏业公司销售，销售面积为4632.94平方米，总金额为（略）元。协议中约定双方的权利义务，除交房、付款时间以及提供售房合同的份数有所不同外，主要内容与前述协议基本相同。根据该协议约定，光大伟联公司应根据骏业公司需要提供盖齐印鉴的销售合同书63份，并应于1996年12月30日前将竣工验收合格的房产交付使用，骏业公司于1995年11月30日前付定金80万元，1996年3月至12月期间，每月30日前付楼款55万元，余款在交楼时付清。协议同时还约定，光大伟联公司不能按时交房，一个月内每逾期一天，按骏业公司已付款万分之五罚息，超过一个月按万分之十罚款，骏业公司未按约定付款亦作同样处罚。该协议签订后，骏业公司分别于1995年12月25日付定金80万元，1996年2月12日至10月22日分三次付购楼款70万元。该两栋商品房于1996年2月13日开工，分别于1998年1月22日、2月27日通过竣工验收。
另据终审判决查明，光大伟联公司于1996年11月13日与当地国土部门签订了上述所涉商品房占用地块的土地使用权出让合同，并于1998年3月25日取得《国有土地使用权证》。1993年12月27日，光大伟联公司取得了上述第二栋商品房的《预售商品房许可证》。1998年3月取得了上述第九、十栋商品房的《预售商品房许可证》。光大伟联公司于1994年11月将本案所涉第二栋商品楼中的304、404出售给许镇昭。1998年2月28日，骏业公司以光大伟联公司没有按协议约定交付楼房及提供销售合同等为由，诉至汕头市中级人民法院，请求确认双方签订的协议无效，判令光大伟联公司返还已收取的购楼款并赔偿其损失；光大伟联公司反诉认为双方签订的协议有效，第二栋楼房已经竣工验收交付给骏业公司，骏业公司尚欠第九、十栋商品房的购房款人民币（略）元未付，构成违约，请求判令骏业公司支付所欠楼款及违约金。
广东省汕头市中级人民法院一审认为，光大伟联公司明知骏业公司不具备房地产经营资质，而与之签订《商品房承包销售协议书》和《商品房委托销售协议书》，通过出借公司资质，掩盖骏业公司进行转手炒卖商品房的行为，以实现逃避商品房二次交易应向国家缴纳税费的目的，双方的行为违反了我国《城市房地产管理法》和有关房地产市场管理的行政法规，所实施的委托承包销售行为显属规避法律，损害国家利益的行为，双方签订的《商品房承包销售协议书》及《商品房委托销售协议书》应认定为无效。造成合同无效，双方均有责任，均应承担过错责任。光大伟联公司因无效协议而取得骏业公司支付的购房款730万元，应予返还，并应支付该款孳息，鉴于骏业公司对造成合同无效也有过错，光大伟联公司可减半支付利息。光大伟联公司依无效合同主张的反诉请求理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第(五)项、第二款、第六十一条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十九条、第六十四条和《广东省房地产开发经营条例》第二十九条、《广东省房地产经纪管理暂行办法》第五条之规定，判决：一、骏业公司与光大伟联公司签订的《商品房承包销售协议书》、《商品房委托销售协议书》无效；二、光大伟联公司返还骏业公司730万元，并支付该款利息的一半(利息从收款之日起至还清款项之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付)，以上款项应在本判决发生法律效力后一个月内履行完毕；三、驳回光大伟联公司的反诉和骏业公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币（略）元，骏业公司负担6878元，光大伟联公司负担（略）元，反诉费（略）元，由光大伟联公司负担。
一审判决后，光大伟联公司提起上诉。
广东省高级人民法院二审认为，双方当事人签订的《商品房承包销售协议书》及《商品房委托销售协议书》均为商品房包销合同，均属变二手买卖为一手买卖，逃避国家税收，违反国家法律，一审认定上述协议无效，对造成合同无效，双方均有规避法律的故意，均应承担相应过错责任，并以此判决光大伟联公司返还依无效协议取得的购房款730万元，减半支付利息正确，应予维持。光大伟联公司未能提供证据证明第二栋商品房已交付骏业公司使用，并认为骏业公司不具备本案诉讼主体资格的请求不成立。依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第(五)项、第二款，第六十一条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币（略）元，由光大伟联公司负担。
光大伟联公司不服终审判决，向本院申请再审，请求撤销一、二审判决，驳回骏业公司诉讼请求，确认双方签订的合同有效，判令骏业公司继续支付所欠购房款及代收代付费用等计人民币（略）元，并支付逾期付款违约金（略）.26元。
骏业公司经本院公告传唤，未到庭答辩。
本院认为，光大伟联公司与骏业公司签订的承包及委托销售协议中约定，光大伟联公司将其开发的位于潮阳市西岩山下西丽园住宅区第二栋、第九栋及第十栋商品房委托骏业公司承包销售，光大伟联公司负责按期将竣工验收的房屋交付给骏业公司，并负责办理销售许可证及房产证，骏业公司在约定的价格基础上承包销售，高出该价格部分的款项作为骏业公司前期投资的利润，因此双方实质上是一种合作销售关系。光大伟联公司拥有该项目的开发及所涉商品房的销售权，虽然双方在签订第九、十栋商品房委托销售协议时尚未取得该两栋楼的预售许可证，但在一审诉讼期间完善了预售手续，因此不影响合同效力。骏业公司通过与光大伟联公司的合作销售关系，取得了以光大伟联公司的名义对外销售该三栋商品房的权利，双方的合作销售行为并不违反国家法律法规的规定，双方签订的《商品房承包销售协议书》和《商品房委托销售协议书》应认定为有效。骏业公司主张该合同无效的理由不成立。光大伟联公司请求骏业公司依据合同约定支付所欠第九、十栋商品楼购房款的请求成立，应予支持。但光大伟联公司在本院再审中请求骏业公司支付所欠第二栋商品房的代收代付款项，由于光大伟联公司在一审反诉中并未对此提出请求，本院不予支持。光大伟联公司与骏业公司签订的《商品房承包销售协议书》中载明的签约日期虽然是1995年1月2日，但双方当事人在一、二审中均承认该协议是在1995年1月2日后签订的，根据协议内容可以推定，该协议的签约日期应在该栋商品房已经竣工验收后，且系双方现场验收后签订的协议，一、二审判决仅以光大伟联公司没有提供交房手续而推定该栋商品房没有交付不妥。骏业公司主张光大伟联公司在第二栋商品房的交付中存在违约的主张证据不充分。骏业公司未按协议约定支付第九、十栋商品房的购房款，构成违约。光大伟联公司未能按协议约定时间完成第九、十栋商品房的建设，也属违约。鉴于双方在履行第九、十栋商品房的委托销售协议中均存在违约行为，故对双方的违约互不追究违约责任。光大伟联公司请求骏业公司给付违约金的诉讼请求不予支持。综上所述，本案一、二审判决在认定事实及适用法律上均有不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项、第(三)项之规定，判决如下：
一、撤销汕头市中级人民法院(1998)汕中法民初字第X号民事判决及广东省高级人民法院(1998)粤法民终字第X号民事判决。
二、潮阳市光大伟联房产开发有限公司与广东骏业(集团)有限公司1995年1月2日签订的《商品房承包销售协议书》及1995年10月30日签订的《商品房委托销售协议书》有效。
三、广东骏业(集团)有限公司应于本判决发生法律效力之日起一个月内支付潮阳市光大伟联房产开发有限公司购房款人民币（略）元及利息(利息从应付款之日起至还款之日止，按中国人民银行同期活期存款利率计付)。
四、驳回广东骏业(集团)有限公司及潮阳市光大伟联房产开发有限公司的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费及反诉费人民币（略）元，由广东骏业(集团)有限公司负担20万元；潮阳市光大伟联房产开发有限公司负担（略）元。
本判决为终审判决。
审判长罗少华
审判员姜华
代理审判员董华
二○○二年十一月十七日
书记员马东旭
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