广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2004)佛中法民四终字第X号
上诉人(原审原告)陈某，女，汉族，X年X月X日出生，住（略），身份证编号：（略）。
委托代理人张某甲，男，汉族，X年X月X日出生，住（略），身份证编号：（略）。
委托代理人麦某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略），身份证编号：（略）。
上诉人(原审被告)佛山市佛分环保仪器检测设备制造有限公司，住所地佛山市禅城区高新技术开发区X路。
法定代表人张某乙，经理。
委托代理人马小玲，广东汇联律师事务所律师。
上诉人陈某与佛山市佛分环保仪器检测设备制造有限公司(下称佛分公司)因劳动争议纠纷一案，不服佛山市禅城区人民法院(2004)佛禅法民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2002年7月1日，陈某与佛分公司签订了一份《广东省职工劳动合同》，期限至2012年6月30日，合同约定陈某的工种为生产技术员，合同还约定任何一方违反劳动合同，应当支付违约金1000元。佛分公司在陈某工作期间，通过中国工商银行和中国建设银行的存折向陈某支付工资。2004年1月8日佛分公司向陈某发出了终止聘用的离场通知书，1月9日陈某在劳动合同“解除合同记录”栏上签名同意解除劳动合同并办理了相应的离场手续。陈某在佛分公司处实际工作年限为一年零六个月。事后，双方在解除劳动合同后的经济补偿标准和支付工资奖金、退还领料等问题上未能产生一致意见。2004年3月5日陈某向佛山市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会于同年5月11日作出裁决。另，根据陈某工资存折的记录，陈某解除劳动合同前12个月的平均工资收入为每月2489.85元。2004年1月份佛分公司向陈某发放的工资为8.72元。
原审判决认为：本案佛分公司在与麦某某协商解除劳动合同前，单方面向麦某某发出了离场通知书，要求解除劳动关系，双方因此而发生劳动争议，根据《中华人民共和国劳动法》第七十七条的规定，发生劳动争议时，当事人可以依法申请调解、仲裁和提起诉讼，也可以协商解决。同时，该法第二十四条也规定了：“经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。”劳动争议发生后，陈某选择了协商解决的途径，并在解除合同记录上签名盖章。双方解除劳动合同是双方当事人协商一致的结果，是双方当事人真实意思的表示。佛分公司解除与陈某的劳动合同后，以陈某未能归还公司财物为由，没有向陈某支付经济补偿金，违反了相关法律法规的规定，除依法应当按照国家有关规定给予陈某相应的经济补偿外，还应支付50％的赔偿金。陈某认为其月平均收入为3453元，但未能提供充分的证据证实，对陈某所述的其工资收入事实不予确认。关于麦某某要求佛分公司支付其出差期间的加班费，因已超过了劳动争议仲裁时效，故不予审理。根据《劳动法》的规定，双方当事人协商一致解除劳动合同的，用人单位无需提前30日通知劳动者，陈某据此要求佛分公司支付一个月工资的请求理由不充分，不予支持。陈某请求支付的2004年1月份工资差额192.48元及相应的赔偿金，因佛分公司未能提供证据证实其已发放，或者其不应发放，故对陈某的该项请求，予以支持。住房公积金由国家相关部门处理，不属于劳动争议范畴，不予处理。失业人员档案保管费虽然没有明文规定由谁负担，但参照本地的相关政策，该费用应由佛分公司负担为妥。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十八条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定，并参照劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条、第五条、第十条的规定，判决：一、佛分公司应向陈某支付解除劳动合同经济补偿金4979.70元及50％的经济补偿金2489.85元，共计7469.55元；二、佛分公司应向陈某支付2004年1月工资差额192.48元，并支付25％的经济补偿金48。12元；三、佛分公司退回陈某医疗费补助费900元；四、佛分公司应退回陈某失业人员档案保管费30元；五、上述款项由佛分公司在原审判决发生法律效力后5日内向陈某支付完毕；六、驳回陈某的其他诉讼请求。案件受理费50元由佛分公司负担。
陈某、佛分公司均不服上述判决，陈某向本院提起上诉称：一、2004年1月8日佛分公司在没有提前30天书面通知的情况下，向陈某发出离场通知，单方解除劳动合同，立即要求陈某离开公司并办理离场手续。佛分公司解除合同的行为已构成违约，其应对此承担法律责任。陈某在劳动合同上的签名并非自愿，也不是真实意思表示，当时是迫于解聘已构成事实，并被勒令离开公司的情况下，才签名同意解除劳动合同的，陈某签名同意解除劳动合同是基于佛分公司承诺支付相应的补偿及被拖欠的奖金。根据陈某所提交的证据材料，已明确表明佛分公司向陈某发出离场通知在前，签名解除劳动合同在后，即解除劳动合同是由佛分公司提出的，这足以证明是佛分公司首先违约，根据劳动合同的约定，其应赔偿陈某违约金1000元。佛分公司未能提供证据证明双方曾经进行协商，原审判决认定法院认定双方协商解除合同缺乏事实依据。佛分公司以承诺支付补偿诱骗陈某在解除合同记录上签名，根据《民法通则》第五十五条第二款、第五十八条第三款、第五十九条第二款的规定，陈某的签名行为无效。佛分公司在发出离场通知后，当天就停发陈某的工资，并要求交回自存的劳动合同，办理离场手续，佛分公司的行为明显违反了劳动法中“必须提前30天书面通知”的规定，故佛分公司应向陈某补偿一个月的月平均收入。二、原审法院对陈某月平均收入认定不清，导致判决应支付的经济补偿金偏低。陈某所提供的《员工管理制度(标准)》已表明员工工资由基本工资、岗位工资等组成，而且根据各人所在部门不同、岗位不同，员工工资的发放形式也有所不同。通常情况下公司技术人员、管理人员是定薪制，其基本工资是由工行(后经中行)发放，岗位工资是由建行发放，但销售部门例外，销售部门的业务人员、维修人员的基本工资由工行(后经中行)发放，岗位工资则根据每人工作业绩，由销售部门负责人评定并以现金形式发放，领取时每人均需在部门负责人制定的月度奖金表上签名，发放完毕，奖金表交回公司财务部保管。陈某在2003年1月至12月期间，因工作岗位变动，工资收入也跟随变动：2003年1月至4月，陈某担任销售公司售后服务部部长职务，月工资收入为4500元，其中1月至3月每月经工行发放的基本工资为1500元(存折上的金额为扣除社保后的余额)，经建行发放的岗位工资为2000元，另1000元作为部长职务补贴以现金形式在销售公司人员奖金表上签名领取，4月份公司财务部将该1000元与原有2000元的岗位工资合并一起经建行发放，所以2003年4月25日建行发放的岗位工资为3000元。在一审庭审过程中，陈某所提供的证人出某证明陈某在1月至3月份曾以现金形式领取过部长职务补贴。2003年5月至8月份，陈某由售后服务部调往开发部，担任培训讲师，月平均收入为3500元，由于不担任售后服务部部长职务，公司立即取消1000元的部长职务补贴，经建行发放的岗位工资又变为2000元。2003年9月至11月，陈某由开发部调往销售公司华东区X组，12月份从属于销售公司客户服务部，工作岗位为仪器维修人员，工资收入也跟随销售公司业务员和维修人员一样，基本工资为800元，由银行发放，岗位工资则根据个人工作情况由销售公司业务区域负责人评定并以现金形式发放，每人签名领取奖金后由业务负责人将奖金表交回公司财务部保管。所以，陈某9月份由工行(后为中行)发放的基本工资即由1500元变为800元，取消了建行发放的岗位工资，岗位工资改为直接从销售公司业务组中收取现金，这从证人证某及《公司销售部门负责人的书面说明》中可以得到证实。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，由于佛分公司未能反驳的证据，也未能提供销售部门人员签名领取奖金的月度奖金表，故其应当承担举证不能的法律后果。原审法院在认定陈某月平均工资时仅认可了银行存折部份，导致所判决的经济补偿金数额偏低。在工行(后为中行)存折中，2003年1月至8月的基本工资为1500元，9月至12月的基本工资为800元，而存折显示的1386.33元和701.54元，是扣除了社保金后的余额，陈某实际的工资收入应为1500元和800元，陈某在解除劳动合同前12个月的月平均工资收入应为3453元。三、原审漏判陈某被拖欠的2003年11月份、12月份奖金。《公司销售部门负责人的书面说明》是陈某被解除劳动合同当天由销售部门负责人所立下的字据，这已充分表明佛分公司拖欠陈某2003年11、12月份奖金。根据佛分公司的内部规定，员工工资滞后一个月发放，即本月收取上月工资。因此，2003年12月的奖金在2004年1月中旬才发放，而2003年11月的奖金本应在12月下旬发放，但佛分公司却一直拖欠到2004年2月中旬才发放，由于该两个月的奖金均在陈某离开公司后才发放，陈某在奖金发放后多次要求佛分公司支付未果，于2004年3月5日申请劳动仲裁并未超过法定时效。由于销售公司业务负责人在说明2003年11月的奖金尚未发放时，以公司未批准上报的奖金金额为由，故意不写下应发给陈某的奖金金额，而且在财务发放奖金后也没告知具体金额，故对于2003年11月份的奖金数额，陈某只能依据10月份的奖金数额作为参照。四、原审判决对劳动仲裁时效认定不清，适用法律不当。陈某于2003年10月27日至12月19日在上海、浙江等地出差，2004年1月6日报销差旅费，其后于2004年3月5日申请仲裁，并未超过60天的法定时效。原审法院对时效认定不清，佛分公司应当支付陈某加班工资2839.4元及25%的补偿金710元。五、住房公积金的封存因解除劳动合同而起，应属劳动争议范畴，根据《住房公积金管理条例》第十五条、第三十八条规定，佛分公司应当为陈某补缴2002年7月至2004年1月的住房公积金，并在解除劳动合同时办理封存手续。综上所述，请求二审法院：1、撤销原审判决的第一、六项。2、改判佛分公司向陈某支付违约金1000元，未提前30日书面通知解除劳动关系的补偿金3453元，2个月的经济补偿金6906元及50％的额外经济补偿金3453元，2003年11、12月份奖金3740元及25%的补偿金935元，出差加班工资2839.4元及25%的补偿金710元，共计（略）.4元。3、判令佛分公司向陈某补缴2002年7月至2004年1月在职期间的住房公积金并办理解除劳动合同后有关的住房公积金封存手续。4、本案全部诉讼费用由佛分公司承担。
上诉人陈某在二审期间没有提交新证据。
佛分公司向本院提起上诉称：一、佛分公司依法不须向陈某支付经济补偿金，原审判决认定事实错误，适用法律不当。佛分公司是与陈某协商一致解除合同的，根据劳动法的规定，用人单位与劳动者协商解除劳动合同的，用人单位不须支付经济补偿金，故原审法院判决佛分公司向陈某支付经济补偿金及额外经济补偿金没有法律依据。二、原审判决佛分公司退回陈某档案保管费30元缺乏依据。我国法律及本地相关政策均没有规定用人单位承担失业人员的档案保管费，而且陈某在本案中也未能提供证据证明该费用已经发生，故原审法院判决该费用由佛分公司承担缺乏依据。综上，请求二审法院撤销原判，驳回陈某的诉讼请求。
上诉人佛分公司在二审期间没有提交新证据。
经审查，本院除对原审判决认定的“陈某解除合同前十二个月的月平均工资为2489.85元外，对其余事实予以确认。
二审查明：在二审诉讼期间，证人梁某奇出庭作证证明：佛分公司是以现金形式发放奖金的，2003年11月份的奖金是2004年2月份发放，2003年12月份的奖金是2004年1月份发放，其与陈某在同一部门工作，但并未与陈某一起出差，佛分公司的规章制度规定员工在外出差是连续工作，在双休日没有休息。
另查明：在原审法院审理的佛分公司与张某甲的另一劳动争议案件中[案号：(2004)佛禅法民一初字第X号]，佛分公司在一审诉讼过程中曾向法院提交一份由张某甲签名领取奖金的《支出证明单》。陈某从2002年12月至2003年4月担任佛分公司下属售后服务部部长，2003年1月至3月收取的职务补贴分别为1000元、1000元、1000元，2003年9月至2003年10月收取的奖金分别为1000元和2500元。佛分公司未向陈某发放2003年11月、12月的奖金，其中2003年11月份的奖金陈某认为因销售部门不告知具体金额，故参照10月份的奖金应为2500元，另外2003年12月份的奖金是1240元。
再查明：陈某的工资收入由存折发放的工资及签名签收的补贴与奖金两部分组成，其在离职前十二个月的月平均工资是3279.46元。
本院认为：《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条规定：经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。本案中，根据佛分公司与麦某某所签订的劳动合同中的解除合同记录，因双方当事人均签名确认同意解除劳动合同，故可以确认是双方协商一致并由佛分公司解除合同，根据上述规定，佛分公司应按照陈某的工作年限向其支付解除劳动合同的经济补偿金。因本案双方当事人系协商一致解除劳动合同，故陈某请求佛分公司支付未提前一个月通知解除合同的补偿金无理，本院不予支持。
《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》所规定的因解除劳动合同而须支付的经济补偿金，在性质上应属于法定违约金的范畴，从公平合理的角度出发，法律所规定的经济补偿金用于弥补劳动者因用人单位单方违约所造成的损失，在用人单位已构成违约，双方所签订的劳动合同中既有约定违约金，而法律又有规定应支付经济补偿金的情况下，劳动者只能选择其中的一种赔偿责任由用人单位承担。本案中，基于法律所规定的经济补偿金高于双方当事人所约定的违约金数额，故佛分公司在已经承担给付经济补偿金义务的情况下，无须再根据劳动合同的约定再向陈某给付违约金，陈某请求佛分公司在支付经济补偿金的情况下再承担违约金的主张无理，本院不予支持。
对于2004年1月份的工资问题，从1月1日至1月8日有5天工作日，但佛分公司只向陈某支付了8.72元，故佛分公司仍应给付余额部分158.95元(701.54元÷20.92天×5天－8.72元)，原审判决认定工资差额为192.48元不当，本院予以纠正。对于职务补贴和奖金的问题，因证人黄某荣在一审已出庭作证证明陈某在2002年12月至2003年4月担任销售公司下属售后服务部部长时每月有1000元的职务补贴，而证人梁某奇出庭作证佛分公司除以存折发放工资外，尚有以现金形式发放奖金，结合佛分公司另一劳动争议案中曾提交一份由劳动者签名领取奖金的《支出证明单》，本院确认佛分公司有向员工以现金形式发放职务补贴和奖金的事实。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。本案中，基于陈某所提供的证据，可以确认佛分公司确实以现金形式另外向劳动者发放职务补贴和奖金，并持有劳动者签收补贴和奖金的签收表，但佛分公司无正当理由拒不向本院提供，故根据上述司法解释，本院推定陈某所主张的2003年1月至2003年3月的职务补贴数额及2003年9月至2003年10月的奖金数额成立。由于佛分公司未能提供证据证明其已向陈某发放2003年11月、12月的奖金，也未能证实应发放的具体数额，故陈某请求佛分公司给付奖金有理，本院予以支持，因陈某也未能明确提出2003年11月份应收奖金的具体数额，故本院酌定以前两个月奖金的月平均数予以确定，佛分公司应向麦某某支付2003年11月与12月的奖金分别为1750元与1240元。因原审法院在计算陈某月平均工资时没有把职务补贴部分和奖金部分计算在内，故其认定陈某离职前的月平均工资为2489.85元不当，本院予以纠正。
至于加班费的问题，虽然证人确某佛分公司的规章制度规定在外出差仍需在双休日工作，但因证人没某与陈某一起出差，也未亲眼看见陈某在出差期间有加班的事实，故陈某请求佛分公司支付加班费证据不足，本院予以驳回。
因双方并未在劳动合同中约定住房公积金的问题，而劳动者与用人单位因住房公积金所发生的纠纷不属于劳动法第二条所规定的劳动争议，故陈某请求佛分公司补办住房公积金缴存和封存手续缺乏法律依据，本院不予支持。
对于医疗费的问题，虽然佛分公司于2004年1月4日作出《关于取消医药费补助金的通知》，决定从2004年1月1日开始取消职工每月50元的医药费补助金，但佛分公司并未提供证据证明在取消医药费补助金前已向陈某全额支付医药费，故陈某请求佛分公司支付900元的医药费有理，本院予以支持。
陈某在一审起诉时并未提出要求佛分公司返还档案保管费，根据不告不理的原则，原审判决佛分公司向陈某退还档案保管费不当，本院予以纠正。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)、(三)项的规定，判决如下：
一、撤销佛山市禅城区人民法院(2004)佛禅法民一初字第X号民事判决第四、五、六项；
二、维持佛山市禅城区人民法院(2004)佛禅法民一初字第X号民事判决第三项；
三、变更佛山市禅城区人民法院(2004)佛禅法民一初字第X号民事判决的第一项为：佛山市佛分环保仪器检测设备制造有限公司应向陈某支付解除劳动合同的经济补偿金6558.92元及额外经济补偿金3279.46元；
四、变更佛山市禅城区人民法院(2004)佛禅法民一初字第X号民事判决的第二项为：佛山市佛分环保仪器检测设备制造有限公司应向陈某支付2004年1月份的工资差额158.95元及25％的补偿金39.74元；
五、佛山市佛分环保仪器检测设备制造有限公司应向陈某支付2003年11月奖金1750元，2003年12月的奖金1240元，及25％的补偿金747。5元；
六、上述款项佛山市佛分环保仪器检测设备制造有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向陈某支付完毕；
七、驳回陈某的其他诉讼请求。
一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，合共100元，由佛山市佛分环保仪器检测设备制造有限公司与陈某各负担50元。
本判决为终审判决。
审判长刘建红
代理审判员麦某潮
代理审判员万晓庚
二00四年十二月十三日
书记员闫春德
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