广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2004)佛中法民四终字第X号
上诉人(原审原告)麦某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略），身份证编号：（略）。
委托代理人张某甲，男，汉族，X年X月X日出生，住（略），身份证编号：（略）。
委托代理人陈某，女，汉族，X年X月X日出生，住（略），身份证编号：（略）。
上诉人(原审被告)佛山市佛分环保仪器检测设备制造有限公司，住所地佛山市禅城区高新技术开发区X路。
法定代表人张某乙，经理。
委托代理人马小玲，广东汇联律师事务所律师。
上诉人麦某某与佛山市佛分环保仪器检测设备制造有限公司(下称佛分公司)因劳动争议纠纷一案，不服佛山市禅城区人民法院(2004)佛禅法民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2002年7月1日麦某某与佛分公司签订了一份《广东省职工劳动合同》，期限至2007年6月30日，合同约定麦某某的工种为维修，合同还约定任何一方违反劳动合同，应当支付违约金1000元。佛分公司在麦某某工作期间，通过中国工商银行和中国银行的存折向麦某某支付工资。2004年1月9日佛分公司向麦某某发出了终止聘用的离场通知书，1月13日麦某某在劳动合同“解除合同记录”栏上签名同意解除劳动合同并办理了相应的离场手续。麦某某在佛分公司处实际工作年限为一年零六个月。事后，双方在解除劳动合同后的经济补偿标准和支付工资奖金、退还领料等问题上未能产生一致意见。2004年3月5日麦某某向佛山市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会于同年5月11日作出裁决。另，根据麦某某工资存折的记录，麦某某解除劳动合同前11个月的平均工资收入为每月997.04元。2004年1月份的部分工资及2月份的工资33.46元没有向麦某某支付。
原审判决认为：本案佛分公司在与麦某某协商解除劳动合同前，单方面向麦某某发出了离场通知书，要求解除劳动关系，双方因此而发生劳动争议，根据《中华人民共和国劳动法》第七十七条的规定，发生劳动争议时，当事人可以依法申请调解、仲裁和提起诉讼，也可以协商解决。同时，该法第二十四条也规定了：“经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。”劳动争议发生后，麦某某选择了协商解决的途径，并在解除合同记录上签名盖章。双方解除劳动合同是双方当事人协商一致的结果，是双方当事人真实意思的表示。佛分公司解除与麦某某的劳动合同后，依法应当按照国家有关规定给予麦某某相应的经济补偿。按照麦某某解除劳动合同前11个月银行存折所反映的工资收入，麦某某的月平均收入为997.04元，佛分公司应当向麦某某支付经济补偿金1994.08元，但佛分公司仅支付了1000元经济补偿金，违反了相关法律法规的规定，佛分公司除向麦某某补足经济补偿金外，还应支付所欠款项的50％赔偿金。麦某某认为其月平均收入为1334.17元，但未能提供充分的证据证实，对麦某某所述的其工资收入事实不予确认。关于麦某某要求佛分公司支付其出差期间的加班费，因已超过了劳动争议仲裁时效，故不予审理。麦某某请求佛分公司支付解除劳动合同后6个月的工资损失没有法律依据，不予采纳。根据《劳动法》的规定，双方当事人协商一致解除劳动合同的，用人单位无需提前30日通知劳动者，麦某某据此要求佛分公司支付一个月工资的请求理由不充分，不予支持。麦某某请求支付的2004年1、2月份工资差额268.20元及相应的赔偿金，因佛分公司未能提供证据证实其已发放，或者其不应发放，故对麦某某的该项请求，予以支持。住房公积金由国家相关部门处理，不属于劳动争议范畴，不予处理。失业人员档案保管费虽然没有明文规定由谁负担，但参照本地的相关政策，该费用应由佛分公司负担为妥。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十八条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定，并参照劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条、第五条、第十条的规定，判决：一、佛分公司应向麦某某支付解除劳动合同经济补偿金差额400元及50％的经济补偿金200元，共计600元；二、佛分公司向麦某某支付2004年1月工资差额及2月份工资差额共计268.20元，并支付25％的经济补偿金67.05元；三、佛分公司退回麦某某医疗费补助费634。80元；四、佛分公司应退回麦某某失业人员档案保管费30元；五、上述款项由佛分公司在判决发生法律效力后5日内支付给麦某某；六、驳回麦某某的其他诉讼请求。一审案件受理费50元由佛分公司负担。
麦某某、佛分公司均不服上述判决，麦某某向本院提起上诉称：一、2004年1月9日佛分公司发出的离场通知书是经公司研究决定的单方终止劳动合同的通知，公司曾在劳动合同中写明“经双方协商”的字眼，但麦某某对此提出异议，公司就将“经双方协商”的字眼用涂改液删除，现该原件由劳动服务中心所保管，而麦某某所提供的劳动合同中没有“经双方协商”的字眼。另外，从劳动合同和离场通知书的日期可以看出，是辞退在先而麦某某签名在后。佛分公司一方面称办理失业证、社保卡后赔偿损失，一方面欺骗麦某某在劳动合同中签字，麦某某在工资被停发，事实已被单位辞退，急于办理失业证，重新找工作的困境下被迫签名同意解除合同。佛分公司既无提前30天通知解除合同，又没有与麦某某进行协商，故根据《民法通则》第五十五条第二款、第五十八条第三款、第五十九条第二款的规定，佛分公司解除合同的行为应属于无效民事行为。二、原审判决未提及佛分公司书面承认发放奖金的证据和证人证某，有偏袒之嫌。根据最高人民法院的司法解释，劳动争议案件须由用人单位提供证据，用人单位不能提供证据的，应由其承担不利后果。佛分公司拖欠麦某某2003年11月至2004年1月的工资、奖金以及加班工资等问题，劳动仲裁以超过仲裁时效为由不予办理，只是确认了2004年1月被拖欠的工资部分及相应25%的补偿金，这显然是适用法律不当。根据《工资支付暂行规定》第九条的规定，佛分公司在解除劳动合同时应一次付清劳动者工资，佛分公司当时让其部门负责人写了一份书面说明，承认未发放奖金。2003年12月在职职工的奖金是在2004年1月中旬才发放，与麦某某同一部门工作的在职职工2003年11月的奖金是到2004年2月才发放的。在其他人收到奖金后再次要求支付奖金未果的情况下，麦某某于2004年3月5日提出仲裁请求并未超过法定时效。三、根据劳动合同第十四条第一款的规定，佛分公司应向麦某某赔偿违约金1000元。四、根据《广东省劳动合同管理规定》第二十六条的规定，佛分公司未提前30天书面通知解除劳动合同，故其应支付1个月的月平均工资2435。80元给麦某某。佛分公司单方恶意解除合同，造成麦某某生活十分困难，根据《劳动法》第九十八条及劳《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条第(四)款、第三条(一)款的规定，佛分公司应赔偿麦某某6个月工资共（略）.80元。五、根据《劳动法》第二十八条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条、第八条、第十条、第十一条以及《劳动部办公厅关于对解除劳动合同经济补偿问题的复函》的规定，佛分公司应支付两个月的经济补偿金4871.60元及50%的额外经济补偿金2435.80元。六、麦某某从未收到佛分公司支付的1000元，故原审判决认定佛分公司已支付1000元补偿金缺乏依据。七、原审认定的事实与判决结果前后矛盾，计算错误。原审判决认定需支付的补偿金为1994.08元，另50%的额外经济补偿金为997.04元，但原审判决的第一项只判决佛分公司向麦某某支付600元。七、佛分公司自2002年7月起一直未为麦某某办理住房公积金缴存手续，根据《住房公积金管理条例》第十五条、第三十七条及第三十八条规定，佛分公司应为麦某某补办2002年7月至2004年1月的住房公积金缴存手续及解除劳动合同后的住房公积金封存手续。综上，请求二审法院判令：1、撤销原审判决的第一、六项；2、佛分公司向麦某某给付违约金1000元，未提前30日书面通知解除劳动关系的补偿2435.80元，2个月的经济补偿金4871.60元及50％的额外经济补偿金2435.80元，2003年11、12月份的奖金2480元及25%的补偿金620元，出差加班工资3556.40元及25%的补偿金889.10元，6个月工资收入（略）.80元，及返还医疗费634。80元。3、本案诉讼费用由佛分公司承担。
上诉人麦某某在二审期间没有提交新证据。
佛分公司向本院提起上诉称：一、佛分公司依法不须向麦某某支付经济补偿金，原审判决认定事实错误，适用法律不当。佛分公司是与麦某某协商一致解除合同的，根据劳动法的规定，用人单位与劳动者协商解除劳动合同的，用人单位不须支付经济补偿金，故原审法院判决佛分公司向麦某某支付经济补偿金及额外经济补偿金没有法律依据。二、原审判决佛分公司退回麦某某档案保管费30元缺乏依据。我国法律及本地相关政策均没有规定用人单位承担失业人员的档案保管费，而且麦某某在本案中也未能提供证据证明该费用已经发生，故原审法院判决该费用由佛分公司承担缺乏依据。综上，请求二审法院撤销原判，驳回麦某某的诉讼请求。
上诉人佛分公司在二审期间没有提交新证据。
经审查，本院除对原审判决认定的“麦某某解除合同前十一个月的月平均工资为997.04元外，对其余事实予以确认。
二审查明：在二审诉讼期间，证人梁某奇出庭作证证明：佛分公司是以现金形式发放奖金的，2003年11月份的奖金是2004年2月份发放，2003年12月份的奖金是2004年1月份发放，其与麦某某在同一部门工作，但并未与麦某某一起出差，佛分公司的规章制度规定员工在外出差是连续工作，在双休日没有休息。
另查明：在原审法院审理的佛分公司与张某甲的另一劳动争议案件中[案号：(2004)佛禅法民一初字第X号]，佛分公司在一审诉讼过程中曾向法院提交一份由张某甲签名领取奖金的《支出证明单》。麦某某从2003年1月至5月收取的奖金分别为1300元、1200元、1350元、1400元、1400元，2003年7月至2003年11月收取的奖金分别为1300元、1400元、2000元、1000元、2000元。佛分公司未向麦某某发放2003年11月、12月的奖金，其中2003年11月份的奖金麦某某认为因销售部门不告知具体金额，故参照10月份的奖金应为2000元，另外2003年12月份的奖金是480元。
再查明：麦某某的工资收入由存折发放的工资及签名签收的奖金两部分组成，其在离职前十一个月的月平均工资是2425.98元。
本院认为：《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条规定：经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。本案中，根据佛分公司与麦某某所签订的劳动合同中的解除合同记录，因双方当事人均签名确认同意解除劳动合同，故可以确认是双方协商一致并由佛分公司解除合同，根据上述规定，佛分公司应按照麦某某的工作年限向其支付解除劳动合同的经济补偿金。因本案双方当事人系协商一致解除劳动合同，故麦某某请求佛分公司支付未提前一个月通知解除合同的补偿金无理，本院不予支持。佛分公司未能提供证据证明麦某某已领取违约金1000元，故原审判决认定佛分公司已向麦某某支付1000元补偿金不当，本院予以纠正。另外，因《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》已对用人单位解除合同及拖欠工资的行为应承担的赔偿责任作出明确规定，故麦某某根据《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》请求给付6个月工资的主张缺乏法律依据，本院予以驳回。
《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》所规定的因解除劳动合同而须支付的经济补偿金，在性质上应属于法定违约金的范畴，从公平合理的角度出发，法律所规定的经济补偿金用于弥补劳动者因用人单位单方违约所造成的损失，在用人单位已构成违约，双方所签订的劳动合同中既有约定违约金，而法律又有规定应支付经济补偿金的情况下，劳动者只能选择其中的一种赔偿责任由用人单位承担。本案中，基于法律所规定的经济补偿金高于双方当事人所约定的违约金数额，故佛分公司在已经承担给付经济补偿金义务的情况下，无须再根据劳动合同的约定再向麦某某给付违约金，麦某某请求佛分公司在支付经济补偿金的情况下再承担违约金的主张无理，本院不予支持。
对于拖欠的工资问题，麦某某在一审起诉时主张的是2003年12月与2004年1月被拖欠的工资，原审判决第二项判决佛分公司向麦某某支付2004年1月份工资差额及2月份工资属笔误，对此本院予以纠正，鉴于麦某某并未对原审判决的第二项提出上诉，故本院对判决金额不予改判。对于奖金的问题，因证人梁某奇出庭作证佛分公司除以存折发放工资外，尚有以现金形式发放奖金，而且根据一审诉讼中黄敏荣的证人证某，结合佛分公司另一劳动争议案中曾提交一份由劳动者签名领取奖金的《支出证明单》，本院确认佛分公司有向员工以现金形式发放奖金的事实。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。本案中，基于麦某某所提供的证据，可以确认佛分公司确实以现金形式另外向劳动者发放奖金，并持有劳动者签收奖金的奖金表，但佛分公司无正当理由拒不向本院提供，故根据上述司法解释，本院推定麦某某所主张的2003年1月至2003年10月的奖金数额成立。由于佛分公司未能提供证据证明其已向麦某某发放2003年11月、12月的奖金，也未能证实应发放的具体数额，故麦某某请求佛分公司给付奖金有理，本院予以支持，因麦某某也未能明确提出2003年11月份应收奖金的具体数额，故本院酌定以前十个月奖金的月平均数予以确定，佛分公司应向麦某某支付2003年11月的奖金为1435元，但由于麦某某在劳动仲裁中只请求1348元，对此本院予以准许，故佛分公司应给付的2003年11月与12月的奖金分别为1348元与480元。因原审法院在计算麦某某月平均工资时没有把奖金部分计算在内，故其认定麦某某离职前的月平均工资为997.04元不当，本院予以纠正。
至于加班费的问题，虽然证人确某佛分公司的规章制度规定在外出差仍需在双休日工作，但因证人没某与麦某某一起出差，也未亲眼看见麦某某在出差期间有加班的事实，故麦某某请求佛分公司支付加班费证据不足，本院予以驳回。
因双方并未在劳动合同中约定住房公积金的问题，而劳动者与用人单位因住房公积金所发生的纠纷不属于劳动法第二条所规定的劳动争议，故麦某某请求佛分公司补办住房公积金缴存和封存手续缺乏法律依据，本院不予支持。
对于医疗费的问题，虽然佛分公司于2004年1月4日作出《关于取消医药费补助金的通知》，决定从2004年1月1日开始取消职工每月50元的医药费补助金，但佛分公司并未提供证据证明在取消医药费补助金前已向麦某某全额支付医药费，故麦某某请求佛分公司支付634.8元的医药费有理，本院予以支持。
佛山市物价局佛价[2002]X号《关于统一职业介绍中介服务费项目和标准的通知》已规定档案保管费30元应由用人单位负担，佛分公司未能提供证据证明已支付上述费用，故麦某某请求佛分公司予以返还有理，本院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)、(三)项的规定，判决如下：
一、撤销佛山市禅城区人民法院(2004)佛禅法民一初字第X号民事判决的第五、六项；
二、维持佛山市禅城区人民法院(2004)佛禅法民一初字第X号民事判决的第三、四项；
三、变更佛山市禅城区人民法院(2004)佛禅法民一初字第X号民事判决的第一项为：佛山市佛分环保仪器检测设备制造有限公司应向麦某某支付解除劳动合同的经济补偿金4851.96元及额外经济补偿金2425.98元；
四、变更佛山市禅城区人民法院(2004)佛禅法民一初字第X号民事判决的第二项为：佛山市佛分环保仪器检测设备制造有限公司应向麦某某支付2003年12月的工资差额及2004年1月的工资共268。2元，并支付25％的补偿金67。05元；
五、
佛山市佛分环保仪器检测设备制造有限公司应向麦某某支付2003年11月奖金1348元，2003年12月的奖金480元，及25％的补偿金457元；
六、上述款项佛山市佛分环保仪器检测设备制造有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向麦某某支付完毕；
七、驳回麦某某的其他诉讼请求。
一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，合共100元，由佛山市佛分环保仪器检测设备制造有限公司与麦某某各负担50元。
本判决为终审判决。
审判长刘建红
代理审判员麦某潮
代理审判员万晓庚
二00四年十二月十三日
书记员闫春德
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