广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2004)佛中法民二终字第X号
上诉人(原审被告、原审反诉原告)：冯某某，男，汉族，X年X月X日出生，住所地：佛山市顺德区X镇X村X街X巷X号。
委托代理人：周岚、李某某，广东至高律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、原审反诉被告)：何某某，男，汉族，X年X月X日出生，住所地：佛山市顺德区X镇X村X组。
委托代理人：潘敬新，广东法制盛邦律师事务所律师。
上诉人冯某某为与被上诉人何某某因买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院(2004)顺法民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2004年10月26日受理后，依法组成合议庭于同年12月9日公开进行了法庭调查。上诉人冯某某及其委托代理人李某某，被上诉人何某某的委托代理人潘敬新到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2004年3月20日，何某某与冯某某签订定购甲鱼苗协议，双方约定何某某向冯某某购买甲鱼苗（略）尾，每尾单价3.78元，鱼苗无病毒，于2004年4月15日前交付。同年4月20日，冯某某仍没有交付甲鱼苗。何某某于当日取冯某某的甲鱼苗到杏坛鱼苗场检验，发现鱼苗有常见病，何某某要求冯某某退回定金。次日，冯某某提出待其对鱼苗患病处理好后再交付，何某某不同意，并要求冯某某当即返还定金。同月26日，何某某到杏坛镇农业办公室要求处理，冯某某没有参加。双方未能协商。同年5月8日，双方再次到杏坛镇农业办公室协商，何某某认为鱼苗有病尚未治好，且拖延时间，错过生产期，要求冯某某返还定金，冯某某认为鱼苗之病虽未治好，但问题不大，要求何某某接收鱼苗。经协商双方未能达成协议。
案经原审法院审理认为：何某某、冯某某之间设立的买卖关系合法有效，受法律保护，双方应按约定履行义务。按照约定，冯某某应在2004年4月15日前向何某某提供无病毒鱼苗（略）尾。但逾期后，冯某某未能向何某某提供符合质量要求的鱼苗，也没有提供有关何某某同意其延期交付鱼苗的依据，据此，冯某某违反了合同中标的物交付时间的约定，应承担逾期交货的违约责任。何某某请求冯某某双倍返还定金，符合法律规定，法院予以支持。冯某某请求何某某继续履行合同一项，因冯某某违约行为致使不能实现合同目的，何某某不同意继续履行，冯某某该项请求无理，有关冯某某主张何某某违约，并反诉请求何某某赔偿损失没有事实依据，法院一并不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第一百三十八条、第一百一十五条的规定，判决：一、冯某某于判决发生法律效力之日起五日内向何某某双倍返还定金（略）元；二、驳回冯某某的反诉请求。案件本诉受理费810元、反诉受理费470元，合共1280元，由冯某某负担。
上诉人冯某某不服原审判决，向本院上诉称：一、原审诉讼存在程序违法。我国民事诉讼法第70条规定了证人出某作证的义务，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第50条对“证人确某困难不能出庭”的情形也作了明确规定。本案一审诉讼中，何某某向法庭所举出书面证据的证人黄某某、谭某某、刘某某、段某和在没有符合上述第50条规定的情形下都未出庭作证，导致我方无法与其质证，法庭也无法查实证人身某，但是原审法院对这些违反民事诉讼法规定的证据均予以确认，将其作为认定事实的根据，从而作出有失公允的判决内容。二、原审判决作为认定事实的两个证据内容存在瑕疵。第一、何某某在原审中提供的证据一“有关均安何某某购买光华冯某某甲鱼种苗纠纷情况的记录”不能作为认定事实的根据，因为(1)该证据的主要事实部分为何某某的一面之词，记录人黄某松、谭某某并未与冯某某核实；(2)该记录上“上述四人在农办，反映情况基本与何某某所述情况一致”并没有完全证实何某某所陈述的是客观事实，该笔录内容不严谨，且无其他相一致的证据佐证。第二、何某某在原审中所提供的证据二“刘某某、段某和的证明材料”的内容与形式都不符合证据的要求，不能作为本案认定事实的证据。(1)该证据作为证据的形式要件有很大欠缺。如果作为检查结论，则没有检查单位和检查人员的相关资质证明；如果作为证明，则没有证明人的基本情况，冯某某与法庭都无法核实。(2)该证据不能证实所检查的对象是取自冯某某塘内的甲鱼种苗，以及是谁所检的。第三，证据之间相互矛盾。(1)证据一证实何某某抓了40只甲鱼种苗检查病情，而证据二只能证实送检13只；(2)证据一证实所有的甲鱼种苗都有病毒，而证据二证实所有送检样品中只有6只有病毒，不足送检样品的50％；(3)证据一证实送检是2004年4月20日，而证据二反映送检时间为2004年5月11日；(4)证据一证实甲鱼种苗是送到杏坛镇鱼苗场检查，而证据二证实甲鱼种苗是顺德区农业综合服务中心检查的。由于何某某在原审中所举出的证据一、二存在瑕疵，而且该两份证据的证明内容都没有其他证据佐证其中的任何某个所证明事实的成立，所以都不能作为本案认定事实的根据。三、原审判决认定事实错误，判决不当。由于原审法院将以上两份形式及内容都有瑕疵的证据作为认定本案事实的依据，从而导致对本案事实的错误认定，事实上真正违约一方是何某某。综上，由于原审程序违法，没有查实本案的客观事实，从而导致作出错误判决，损害冯某某的合法权益，故请求二审法院撤销原审判决，驳回何某某的诉讼请求。
上诉人冯某某在二审期间提交了如下证据：胡四骚的调查笔录及证言。
被上诉人何某某答辩称：原审法院认定事实的证据合法，认定事实清楚，处理恰当，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人何某某在二审期间没有提供新证据。
本院经审理查明：2004年3月20日，何某某与冯某某签订购买甲鱼苗合约一份，约定何某某、陈润显向冯某某购买甲鱼苗约（略）尾(其中何某某买（略）尾、陈润显买6000尾)，每尾单价3。78元，鱼苗无病毒，如果有病毒则退回给冯某某，何某某、陈润显给付定金（略）元，冯某某于2004年4月15日前交付甲鱼苗，该合约的证明人为胡四骚。合同签订后，何某某向冯某某支付定金（略）元，胡四骚代陈润显支付定金5000元。同年5月12日，冯某某向陈润显交付了甲鱼苗6000尾。冯某某没有交付甲鱼苗给何某某，何某某也没有到冯某某处提取甲鱼苗。
2004年5月8日，黄某松、谭某某出具“有关均安何某某购买光华冯某某甲鱼苗纠纷情况记录”一份，称何某某、何某全、何某文、胡四骚到杏坛农办要求解决与冯某某订购甲鱼苗纠纷一事，据何某某反映：2004年3月20日，其与胡四骚一起向冯某某购买甲鱼苗（略）尾，其中何某某占（略）尾、胡四骚占6000尾。鱼苗无病健康，在2004年4月15日前清塘交货。在四月初，何某胡到冯某头，发现鱼苗有病，同年4月12日，胡四骚提出延期到4月20日捉鱼苗，但到期冯某未清干鱼塘，何某胡在塘内捉40只鱼苗到杏坛镇鱼苗场检查，发现鱼苗有常见病，要求冯某回定金。4月21日，何、胡约冯某其塘头协商退定问题，冯某求待其处理好鱼苗后再交付，何某求当即返还定金。胡开出药方给冯某鱼苗进行治疗，最后无结果。4月26日上午，何某某约何某全、何某文、胡四骚、冯某某到顺德区X镇农办协商解决，但冯某直未出现。除冯某，上述四人均在农办，反映情况与何某某所述基本一致。同年5月8日，冯某何某四人再到杏坛镇农办协商，何某求冯某还定金（略）元，冯某认为鱼苗虽未治疗好但问题不大，可以捉鱼交货，何某认为鱼苗有病又未治好，又拖了这么长时间，错过了生产期，坚决要求退回定金，经杏坛镇农办调解，初步折算退回定金8000元，但冯某同意。黄某松、谭某某在一审开庭时未出庭作证。冯某某在一审开庭时对该证据的真实性无异议，但对该证据的关联性、合法性有异议。
2004年5月11日，顺德区农业综合服务中心的检验员刘某某出具证明一份，称何某某送检甲鱼苗13只，其中两只肝脏有贫血症状，四只有疖疮(其中一只疖疮病较重)。顺德区农业综合服务中心的水产高级工程师段某和签名加以证明。冯某某在一审开庭时对该证据不予确认。
本院认为：本案系买卖合同纠纷。冯某某与何某某签订的买卖合约，是双方真实的意思表示，符合有关法律法规的规定，依法应认定为有效。对于双方当事人争议的问题，本院作如下认定：
关于本案事实和证据的认定问题。首先，对黄某松、谭某某出具的“有关均安何某某购买光华冯某某甲鱼苗纠纷情况记录”，虽然冯某某在一审开庭时对该证据的真实性无异议，但证据的真实性只能说明此证据是由黄某松、谭某某出具，并不能证实所记载内容与客观事实相一致，并且此证据的事实部分主要是何某某单方陈述，未经冯某某签名确认。黄某松、谭某某在一审开庭时均未出庭作证，该证据在程序上有瑕疵。因此，此证据不能作为认定本案事实的根据。其次，对刘某某、段某和所作的检验、鉴定材料，因所送检甲鱼苗是何某某单方提供样本，不能证明其所检甲鱼苗即系冯某某供给何某某的甲鱼苗，而且刘某某、段某和不具备鉴定人资格，所作的检验、鉴定不能作为认定本案事实的依据。原审法院据此作为认定本案事实的根据是错误的，本院依法予以纠正。
关于双方当事人哪一方应负违约责任的问题。根据已查明的事实，冯某某只将部分甲鱼苗交付给陈润显，仅履行了部分义务，冯某某没有充足的理由对其未将另一部分甲鱼苗交付给何某某作出合理解释，应视为其履行合同义务不符合约定，应承担相应的违约责任。而何某某在没有足够证据证明冯某某出售的甲鱼苗有病毒情况下，拒绝到出卖人冯某某处提取甲鱼苗，其行为也构成违约，亦应承担相应的违约责任。鉴于双方当事人对谁违约在先各执一词，双方均无充分的证据予以证实，本院认定双方当事人均违反合同约定，应当各自承担相应的责任。按照公平原则，冯某某应将收取何某某的（略）元返还给何某某，并赔偿占用期间按中国人民银行规定的同期贷款利率计算的利息。原审法院认定冯某某违约在先，应双倍返还定金欠正确，本院依法予以纠正。
综上所述，原审判决程序合法，但认定事实欠清楚，适用法律不够准确，对案件的处理欠当，本院依法予以纠正。冯某某上诉部分有理，本院予以采纳，但其要求驳回何某某的诉讼请求，理据不足，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项、第一百五十八条的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市顺德区人民法院(2004)顺法民二初字第X号民事判决的第二项;
二、撤销广东省佛山市顺德区人民法院(2004)顺法民二初字第X号民事判决第一项及诉讼费用负担的决定;
三、冯某某应于本判决发生法律效力之日起十日内向何某某返还定金（略）元及利息(从2004年3月21日起至本判决确定的还款日止按中国人民银行规定的同期贷款利率计算)。逾期给付则按中国人民银行规定的同期贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件本诉受理费810元、反诉受理费470元；二审案件受理费1280元，合计2560元，由冯某某承担1750元，何某某负担810元。
本判决为终审判决。
审判长姚宏平
代理审判员周珊
代理审判员卢海
二00四年十二月十三日
书记员许剑锋
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