原告徐某。
委托代理人李光水，河南宇法律师事务所律师。
被告安徽省远景建筑安装工程有限公司。住所地：安徽省合肥市X区。
法定代表人王某甲，职务：总经理。
委托代理人陈某某，该公司职工。
被告安徽三友置业有限公司。住所地：安徽省合肥市X路X号。
法定代表人王某乙，该公司董事长。
委托代理人李俊，安徽振信律师事务所律师。
第三人安徽三友置业有限公司夏邑分公司。住所地：夏邑县孔祖徽园。
负责人王某丙，该分公司经理。
原告徐某与被告安徽省远景建筑安装工程有限公司（以下简称安徽远景公司）、安徽三友置业有限公司(以下简称安徽三友公司)，第三人安徽三友置业有限公司夏邑分公司（以下简称安徽三友夏邑分公司）建筑工程承包合同纠纷一案。原告徐某于2010年9月16日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭。原告于2010年12月27日申请撤回对被告安徽三友夏邑分公司的起诉，本院于2010年12月27日作出（2010）商民一初字第52-X号民事裁定，准许原告撤回对被告安徽三友夏邑分公司的起诉。2011年1月15日原告又向本院申请要求追加安徽三友夏邑分公司为本案第三人，本院于2010年1月20日作出决定，通知安徽三友夏邑分公司作为本案第三人参加诉讼。2010年12月27日和2011年6月20日在本院公开开庭审理了本案，原告徐某的委托代理人李光水、被告安徽远景公司的委托代理人陈某某、被告安徽三友公司的委托代理人李俊到庭参加诉讼，第三人安徽三友夏邑分公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2008年7月9日，被告安徽远景公司与第三人安徽三友夏邑分公司签订孔祖徽园工程施工补充协议，约定被告安徽远景公司承建第三人安徽三友夏邑分公司所开发的位于河南省夏邑县的孔祖徽园项目1、X号楼工程，原告作为施工的项目部也在此协议上签字。在上述协议签订后的当天，原告与被告安徽远景公司签订工程内部承包协议，协议约定原告对被告安徽远景公司所承建的孔祖徽园1、X号楼工程进行施工。上述两份合同签订后，原告按照合同的约定已施工完毕，工程已交付第三人安徽三友夏邑分公司并投入使用，但被告安徽远景公司、第三人安徽三友夏邑分公司未按合同的约定支付工程款，尚拖欠原告工程款290万元，因第三人安徽三友夏邑分公司是被告安徽三友公司的分公司，无独立法人资格，故，原告对被告安徽远景公司、安徽三友公司、第三人安徽三友夏邑分公司提起诉讼，请求判令被告及第三人支付工程款290万元及利息20万元，被告及第三人相互承担连带清偿责任。
被告安徽远景公司答辩称，原告所提供的安徽远景公司与安徽三友夏邑分公司所签订的工程承包合同书上加盖的公章，不是安徽远景公司的公章，且原告起诉的工程款过高。
被告安徽三友公司答辩称，安徽三友公司没有和徐某签订协议，安徽三友夏邑分公司也没有和徐某签订协议，安徽三友公司不是适格被告，安徽远景公司与原告所签合同与安徽三友公司无关。安徽三友夏邑分公司在财务上是独立的，安徽三友夏邑分公司的两实际出资人正在发生纠纷，截止目前，安徽三友夏邑分公司尚欠安徽三友公司的管理费。根据安徽远景公司与安徽三友夏邑分公司所签订的协议，原告也存在违约行为。请求驳回原告的诉讼请求。
第三人安徽三友夏邑分公司未答辩。
根据原、被告双方的诉辩意见，本院确认案件的争议焦点为：1、安徽远景公司是否下欠原告工程款，如下欠，欠款数额如何认定；2、被告安徽三友公司、第三人安徽三友夏邑分公司是否应承担支付工程款的连带责任。
原告为支持其诉讼请求，向本院提交以下证据：第一组证据：1、安徽远景公司和安徽三友夏邑分公司签订的工程施工补充协议；2、原告与安徽远景公司签订的内部承包合同一份，证明原告是安徽三友夏邑分公司所开发的孔祖徽园工程1、X号楼的实际施工人；合同约定的工程款为（略）元，另有因设计变更而增加的工程款，且该增加部分工程款业经安徽三友夏邑分公司认可。第二组证据：1、变更图纸及安徽三友夏邑分公司认可的工程预算书七张，证明一号楼设计变更增加工程款10156.11元；2、X号楼设计变更图纸及安徽三友夏邑分公司认可的工程预算书6张，证明2008年10月17日及2008年10月26日设计变更增加的工程款是2557元。第三组证据：1、2008年8月14日施工现场签证订单一张及安徽三友夏邑分公司签字认可的工程预算书5张，证明2008年8月14日安徽三友夏邑分公司认可增加工程量而增加工程款2502.24元。2、2008年9月9日安徽三友夏邑分公司负责人张杏元的证明一份，证明安徽三友夏邑分公司同意补加给原告8000元运费。3、2008年12月10日安徽三友夏邑分公司负责人张杏元的证明一份，证明安徽三友夏邑分公司认可因增加阁楼和楼梯而增加的工程款69373.12元。第四组证据：1、安徽远景公司与安徽三友夏邑分公司签订的工程施工补充协议；2、安徽三友公司与班伟等五人2009年2月26日签订合同一份；3、安徽三友夏邑分公司在2009年2月15日、4月15日、6月16日出具的收据各一份，证明张杏元是安徽三友夏邑分公司的工地负责人。第五组证据：1、安徽三友夏邑分公司的负责人张杏元2009年8月1日出具证明一份；2、孔祖徽园1、X号楼的部分房产证，证明安徽三友夏邑分公司已实际取得房产。第六组证据：安徽三友夏邑分公司2009年11月1日给王某梅、常秀芝出具的购房收据各一份及王某梅、常秀芝出具的书面证明一份，证明原告承建的房屋已出售，购房人已入住。第七组证据：夏邑工商局信息表一份，证明安徽三友夏邑分公司无独立法人资格。第八组证据：王某丙签字单据一份，证明安徽三友夏邑分公司同意购房利差2万元。第九组证据：张杏元的劳动合同书复印件及王某丙的委托书复印件各一份，证明张杏元是安徽三友夏邑分公司的工地负责人。综合以上证据证明原告作为1、X号楼的实际施工人，安徽三友夏邑分公司公司对此是明知的，且原告已按协议约定施工完毕交付给了安徽三友夏邑分公司已投入使用，并支付了部分工程款，故原告有权要求被告支付尚欠工程款项。
被告安徽远景公司对原告提供证据质证认为，对第一组证据的真实性有异议，补充协议并非是安徽远景公司的公章。对第二、三、四、五组证据的真实性有异议，因为工程预算书上的签字是张杏元，张杏元不是安徽三友夏邑分公司的负责人，实际负责人为王某丙，该证据不能达到原告所要证明目的。第六组证据是王某梅、常秀芝的书面证明，按规定证人应出庭作证接受质询，否则不具有证明效力。对第七、八组证据的真实性没有异议。对第九组证据的真实性有异议，认为系复印件，无原件相核对。
安徽三友公司对原告提供证据认为，对第一组证据的真实性有异议，安徽三友夏邑分公司未到庭参加诉讼，安徽远景公司无法核实其协议的真实性，原告不能达到所要证明目的。对第二组证据原告提供的是复印件，复印件不能证明其真实性。工程量变更增加，没有安徽三友夏邑分公司的盖章确认，因为合同约定的是包死价，安徽三友公司不予认可。对第三组证据的真实性有异议，因工程量而增加的工程款，安徽三友夏邑分公司及安徽远景公司均未盖章确认。对第四、五、六、七组证据，工商登记的负责人是王某丙而非张杏元，所办理房产证的手续都是假的，夏邑县房产局正在查处此事。到目前为止施工方未提交竣工验收报告，致使购房户无法办理房产证。证人王某梅、常秀芝的书面证明，按规定证人应出庭作证接受质询，否则不具有证明效力。安徽三友夏邑分公司有营业执照，属于法律规定的其他组织，应参加诉讼。第八组证据是复印件不予质证。第九组证据的质证意见与安微远景公司相同。
被告安徽远景公司向本院提供如下证据：证据一，长丰县工商局登记档案，安徽远景公司的变更证明，证明与安徽三友公司所签协议及内部公章与安徽远景公司公章不一致。证据二，原告向安徽远景公司出具的收款条共41张，数额是（略）元，证明原告从安徽远景公司收到工程款（略）元。
原告徐某对被告安徽远景公司提供证据质证后认为，对证据一显示的是安徽远景公司2004年3月14日的印鉴，不能证明该公司在2008年3月10日仍使用该印鉴，安徽远景公司虽然否认其印鉴的真实性，但其出具的原告的收款条能证明施工协议已实际履行。
被告安徽三友公司对安徽远景公司提供的证据未发表质证意见。
被告安徽三友公司向本院提交三份证据：1、商丘市中级人民法院的民事裁定书，证明安徽三友夏邑分公司实际是法人单位，由于商丘市中级人民法院对安徽三友夏邑分公司的财务账目进行查封无法出示和核实。证据2、夏邑县公安局证明，证明涉案的工程竣工验收材料所加盖的章是假的，所办房产证是使用虚假材料办理的。原告所承建的工程没有竣工和验收，不能证明所建工程合格。证据3、安徽三友夏邑分公司的国税及地税证明，安徽三友夏邑分公司具有诉讼主体资格。
原告对被告安徽三友公司提供的证据的真实性予以认可，但认为其提供的证据不能证明安徽三友夏邑分公司具有独立的法人资格。
被告安徽远景公司对安徽三友公司提供的证据未发表质证意见。
本院对原、被告提交的证据分析认证如下：对原告所举的第一、二、三组证据，该组证据能够证明原告是孔祖徽园1、X号楼工程实际施工人，在施工过程中因工程量的变更而增加了部分工程款。被告安徽远景公司对原告所提交的证据虽有异议，认为补充协议并非是安徽远景公司的公章，在工程预算书上签字的是张杏元，而张杏元不是安徽三友夏邑分公司的负责人，但其没有提交相反的证据否认原告是对孔祖徽园1、X号楼工程进行的施工及在施工过程中因工程量的变更而增加的工程款。上述的证据与本案事实具有关联性，本院予以确认。原告所举第四、五、六、七、九组证据与本案具有关联性，可以作为证明安徽三友夏邑分公司不具备独立法人资格，张杏元系该分公司的工地负责人之一及部分房屋已办理房产证并有人入住等事实的有效证据。第八组证据虽系复印件，但与本案有关联性，与其他证据相印证，可以做为本案认定事实的有效证据。
被告安徽远景公司提交的证据一，长丰县工商局登记档案，证明安徽远景公司与安徽三友公司所签协议与安徽远景公司公章不一致，但被告安徽远景公司未在本院限定的期限内提出鉴定申请，本院对该证据不予确认。证据二是原告向被告安徽远景公司出具的收款条，证明原告收到工程款（略）元，该证据与本案事实具有关联性，本院予以确认。
被告安徽三友公司提交的证据1、3商丘中院民事裁定书及安徽三友夏邑分公司纳税证明，本院对其真实性予以确认，但只能据此证明安徽三友夏邑分公司具备诉讼主体资格，不能做为证明其具有法人资格的有效证据。证据2、夏邑县公安局证明，证明涉案的工程竣工验收材料及所办房产证加盖的章是假的，认为原告所承建的工程没有竣工和验收，不能证明所建工程合格。该证据与本案事实不具有关联性，本院不予确认。
根据以上有效证据，本院确认案件事实如下：2008年7月9日，被告安徽远景公司与第三人安徽三友夏邑分公司签订《孔祖徽园工程施工补充协议》一份，协议约定被告安徽远景公司承建第三人安徽三友夏邑分公司所开发的位于河南省夏邑县的孔祖徽园项目1、X号楼工程，……五、工程造价为一次性包死，不含税金，单独塑钢窗由安徽三友夏邑分公司对外发包。1、带车库每平方米造价为556元，扣除塑钢窗后，造价为538元，另补材料涨价风险每平方米4元，合计为542元。2、带车库X号楼，建筑面积4768.57平方米，每平方米单价530元，工程总造价252.7342万元；不带车库X号楼，建筑面积4113.7平方米，每平方米单价542元，工程总造价222.9625万元。X号楼框架部分另补11万元。……4、除设计变更及安徽三友夏邑分公司认可的增减工程以外，总造价不作任何调整。……。七、工程工期为9个月，工期开工以监理发开工报告单时间为准，每延迟一天按0.5‰扣罚，每提前一天按0.5‰奖励，逾期一个月未交付使用者，其工程结算款多往后延期半年结算。……。十一、安徽远景公司按工程总价的1.5%收取管理费用，收取方式为每次工程款中扣除。……。原告作为施工的项目人也在此协议上签字。协议签订后的当天，被告安徽远景公司又与原告签订了一份《企业内部承包协议书》，协议约定原告对被告安徽远景公司所承建的孔祖徽园1、X号楼工程进行施工，并完全履行甲方（安徽远景公司）与业主签订的1、X号楼工程项目施工合同中“承包人”的各项职责和条款；管理费收取标准，按此工程总决算价的1.5%比例收取，收取方式每次从给付工程款中扣除。本协议仅限于乙方（原告）施工的1、X号项目工程，超出此项目以外的，视具体情况另议等内容。合同价款为486.6967万元。合同签订后，原告对孔祖徽园项目1、X号楼工程进行了施工。在施工过程中，2008年8月14日、9月9日、9月26日、10月17日、10月26日、12月10日，因设计图纸变更或增加的工程量均有第三人安徽三友夏邑分公司的工地负责人张杏元签字认可，工程量变更所增加的工程款为92588.47元。另外，安徽三友夏邑分公司承诺的保证金补差款为2万元，共计112588.47元。
工程竣工后，2009年8月1日原告将工程交付给第三人安徽三友夏邑分公司，现已投入使用。被告安徽远景公司向原告支付工程款（略）元（包括以房抵款），目前尚欠工程款（略）.47元未支付。庭审中，安徽三友公司认可按照合同约定价款尚欠付工程款约122万元。
本院认为，第三人安徽三友夏邑分公司就孔祖徽园1、X号楼工程与被告安徽远景公司签订工程施工补充协议，将该工程发包给被告安徽远景公司，被告安徽远景公司承建工程后，又与原告签订《企业内部承包协议书》。该协议虽然名为内部承包协议，亦有“内部承包责任制”等表述，但从协议约定内容看，被告安徽远景公司不为原告提供相应专业技术，不对原告施工安全、劳动用工等方面实施实质上的管理，亦没有证明原告系被告安徽远景公司的职工，不符合内部承包关系的法律特征。在合同实际履行中，原告承接了被告安徽远景公司及第三人安徽三友夏邑分公司之间所签《孔祖徽园工程施工补充协议》的全部权利义务，且被告安徽远景公司收取工程总决算1.5％的管理费后的风险责任全部由原告承担，故涉案《企业内部承包协议书》应为转包性质，被告安徽远景公司将涉案工程转包给没有施工资质的个人属于违法转包，该协议应为无效。在被告安徽远景公司与第三人安徽三友夏邑分公司签订《孔祖徽园工程施工补充协议》时，原告作为施工的项目部担保人也在此协议书上签字，该补充协议约定被告安徽远景公司按此工程总决算价的1.5%收取管理费。证明原告是孔祖徽园1、X号楼工程的实际施工人，被告安徽远景公司、第三人安徽三友夏邑分公司对此都是明知的。被告安徽远景公司以《孔祖徽园工程施工补充协议书》上加盖的公章不是安徽远景公司的公章为由，否认其签订合同，因在本院限定的期限内未提供相关证据加以证明，故其辩称理由不能成立，本院不予采信。被告安徽远景公司在庭审中向本院提交证据证明原告在施工过程中收到拨付工程款（略）元，从而证明了被告安徽远景公司对原告实际履行合同施工事实的认可。在施工过程中，因图纸变更及第三人安徽三友夏邑分公司的要求，增加了部分工程量，所增加的工程量而产生的工程款均有被告安徽三友夏邑分公司的工地负责人张杏元签字认可。被告安徽远景公司、安徽三友公司在庭审中辩称安徽三友夏邑分公司工地负责人是王某丙，而不是张杏元，工程合同是包死价，对因增加工程量而增加的工程款不认可，工程未验收，不能证明工程合格，并据此主张免责。根据第三人安徽三友夏邑分公司与被告安徽远景公司所签合同内容第4条的约定，“除设计变更及安徽三友夏邑分公司认可的增减工程以外，总造价不作任何调整。”虽然合同约定是包死价，但根据该条款，因设计变更及安徽三友夏邑分公司认可的增减工程除外。原告在施工过程中，因图纸变更及第三人安徽三友夏邑分公司的要求，所增加的工程量而产生的工程款，均有第三人安徽三友夏邑分公司的工地负责人张杏元签字认可。被告安徽三友公司否认增加工程量的事实，但没有提供相关证据，此辩称理由不能成立，本院不予采信。工程竣工后，第三人安徽三友夏邑分公司在未经有关部门组织验收的情况下，将楼房对外销售且已有人居住，其不组织、不验收的责任不在于原告。原告已就涉案工程履行了施工义务，被告安徽远景公司应履行付款义务。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，第三人安徽三友夏邑分公司作为发包人虽不具备法人资格，但具有对外独立承担民事行为的能力，第三人安徽三友夏邑分公司应在被告安徽远景公司下欠原告工程款范围内承担连带清偿责任。第三人安徽三友夏邑分公司认可按照合同约定价款尚欠工程款约122万元，其对增加部分工程量不予认可，因工程量变更部分均有其工地负责人张杏元签字认可，故该部分工程款92588.47元应予支付，另有其负责人王某丙签字认可的2万元保证金补差款，三项合计133万余元，与被告安徽远景公司欠原告的工程款数额基本相当，故原告主张被告安徽三友夏邑分公司承担连带责任的请求并无不当，本院予以支持。因第三人安徽三友夏邑分公司不具备法人资格，被告安徽三友公司作为法人单位，对其下属单位所欠债务不足部分应承担赔偿责任。被告安徽三友公司称不是本案适格被告的抗辩理由证据不足，本院不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决如下：
一、被告安徽省远景建筑安装工程有限公司在本判决生效后十日内支付给原告徐某工程款（略）.47元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率，从2009年8月1日计算至本判决确定的给付之日）；第三人安徽三友置业有限公司夏邑分公司负连带清偿责任。
二、被告安徽三友置业有限公司在第三人安徽三友置业有限公司夏邑分公司对以上债务不能清偿范围内承担赔偿责任。
三、驳回原告徐某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费36100元，保全费5000元，计41100元。由原告徐某承担20000元，被告安徽省远景建筑安装工程有限公司、第三人安徽三友置业有限公司夏邑分公司各承担10550元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省高级人民法院。
审判长戴蕙
审判员孙宣奇
审判员赵保良
二0一一年十月八日
书记员周克风
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