广东省高级人民法院
民事判决书
(2004)粤高法民三终字第X号
上诉人(原审原告)：东莞恒宝首饰有限公司(下称恒宝公司)。地址：广东省东莞市东城区岗贝。
法定代表人：施某某，该公司董事长。
委托代理人：侯金炳、黄某某，广东海际明律师事务所东莞分所律师。
被上诉人(原审被告)：湖南大学。地址：湖南省长沙市岳麓山。
法定代表人：谷某某，该校校长。
委托代理人：凌立志，湖南大学法律顾问。
被上诉人(原审被告)：卢某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人：秦某某，男，1963年6月出生，汉族，中国人民解放军广州军区（略）部队上校工程师。
委托代理人：陈某某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上诉人恒宝公司因与被上诉人湖南大学、卢某某技术开发合同纠纷一案，不服广东省东莞市中级人民法院(2003)东中法民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2001年4月，原告东莞恒宝首饰有限公司与“湖南大学信息技术开发研究所”签订了一份技术开发合同。原告向原审法院所提交的合同复印件显示甲方(原告)的代表为胡佳来，乙方“湖南大学信息技术开发研究所”的代表为卢某某(被告)，在该合同书尾部有双方代表的签名，同时加盖了“东莞恒宝首饰有限公司”以及“湖南大学信息技术开发研究所”的印章。经查，湖南大学信息技术开发研究所并未经工商登记，亦非湖南大学的内设机构。被告卢某某承认所签的合同书与被告湖南大学无关，与湖南大学没有任何书面和口头约定，是其个人行为。2001年5月11日，原告汇出（略）元，所记载的汇款用途为定金、计算机款，2001年10月17日，东莞附城恒宝首饰经营部汇出（略）元，所记载的汇款用途为软件款，两笔款项的收款人均为“长沙千府科技开发有限公司”，被告卢某某承认收到该款项。后原告职员陈某与卢某某签订了《需求规格说明书》，用以明确恒宝生产管理系统应具有的功能、性能和界面，该说明书记载的项目负责人为卢某某与谭义红，开发单位为湖南大学，但并无盖有湖南大学或其下属学院的公章。2002年1月30日，原告代表陈某与被告卢某某出具了《模块验收报告》，称成本管理、合同管理以及其它相关模块经测试运行，基本达到控制要求。2002年3月25日，湖南大学电气与信息工程学院出具了《恒宝生产管理系统新增部分报价》，就新增模块功能及系统的开发时间和开发费用进行了统计，并注明了湖南大学科研开发费用标准以及市场价格，该《恒宝生产管理系统新增部分报价》盖有湖南大学电气与信息工程学院的公章，但并没有原告的签章。2002年9月15日，被告卢某某将五台计算机和五台显示器寄回给东莞恒宝首饰有限公司。后原告称被告无能力履行合同存在违约行为而诉之法院请求解决。
原审法院认为：本案争议的焦点有两点，焦点一是湖南大学是否本案适格的被告，应否承担相应责任；焦点二是卢某某应否返还开发费及差旅费予原告。针对焦点一，原审法院认为与原告签订技术开发合同的“湖南大学信息技术开发研究所”是未经工商登记的机构，原告也无向原审法院提供证据证明该所是湖南大学的内设机构，同时作为该研究所代表与原告签订合同的被告卢某某也承认签订合同是其个人行为，没有任何证据显示被告湖南大学或其法定代表人曾某该合同上签章确认，原告未能提供证据证明湖南大学曾授权卢某某以湖南大学或者未经登记的“湖南大学信息技术开发研究所”的名义与原告签订合同，亦未能证明湖南大学曾就涉案合同项目收取过管理费或其他相关费用，此外原告也没有提供证据可充分证明湖南大学是知晓卢某某以湖南大学名义与原告签订合同的，因此，卢某某签订合同的行为并未构成原告所主张的表见代理，不能从原告所提供的《技术开发合同书》认定被告湖南大学与原告存在合同关系。其后虽然湖南大学电气与信息工程学院出具了《恒宝生产管理系统新增部分报价》，但这只是该学院对系统新增完善部分的报价，既未提到《技术开发合同书》，也没有记载新增所针对的基础系统的开发主体，根据《中华人民共和国合同法》第十五条第一款：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请”的规定，以及第十三条：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”的规定，原审法院认为《恒宝生产管理系统新增部分报价》属于湖南大学电气与信息工程学院发出的要约邀请，原告亦并未有证据显示曾对该要约邀请作出回应，故不能推定《恒宝生产管理系统新增部分报价》是同一开发主体对《技术开发合同书》的继续履行，因此，原告对被告湖南大学的诉讼请求缺乏充分依据，原审法院不予支持。针对焦点二，被告卢某某承认与原告存在技术开发合同关系，也承认曾以“湖南大学信息技术开发研究所”的名义与原告签订书面技术开发合同，但对原告所提供的《技术开发合同书》的真实性提出异议，主张双方所签的合同原件应有三页，但原告提交的合同书复印件只有两页。同时原告在证据交换和开庭审判时均无法提供《技术开发合同书》的原件予以核对。根据《中华人民共和国合同法》第三百三十条第三款“技术开发合同应当采用书面形式”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条：“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第78条：“证据材料为复制件，提供人拒不提供原件或原件线索，没有其他材料可以印证，对方当事人又不予承认的，在诉讼中不得作为认定事实的根据”的规定，原审法院认为原告首先需要证明其与卢某某双方之间具备明确具体的合同权利义务关系，然后才可以主张被告卢某某的行为违反合同义务构成违约。由于其不能提供合同原件，并且通过履行合同的过程原审法院也无法查明双方对权利义务是如何约定的，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，原告应承担举证不能的法律后果，其对被告卢某某的诉讼请求，由于证据不够充分，对其主张原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第十五条第一款、第三百三十条第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第七十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百二十八的规定，判决如下：驳回原告东莞恒宝首饰有限公司对被告湖南大学、被告卢某某的诉讼请求。本案受理费人民币3820元由原告东莞恒宝首饰有限公司负担。
上诉人恒宝公司不服原审判决，向本院提起上诉认为：1、原审判决认定事实不清。恒宝公司与卢某某签订《技术开发合同书》，上诉人已按合同约定履行了权利义务，卢某某也承认双方签订了合同且收到上诉人两笔汇款共（略）元，但卢某某未履行合同约定的技术标准开发软件，给上诉人造成巨大的经济损失。因上诉人持有的合同原件遗失，上诉人只能提供合同复印件，原审法院却以上诉人未提供合同原件等为由否认该合同复印件的真实性，显属不当。2、原审判决适用法律错误。根据民诉法第68条规定，书证应当提交原件，提交原件确有困难，可以提交复印件；根据最高院关于民事诉讼证据若干规定第75条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据内容不利于证据持有人，可以推定该证据成立。因上诉人持有的合同原件遗失，原审法院可根据卢某某持有合同原件的事实，责令卢某某提供合同原件，否则，应视复印件为真实性，但原审法院却以上诉人未提供证据原件等为由驳回上诉人的诉讼请求，显属错误。据此请求：1、撤销原审判决；2、判决上诉人的诉讼请求成立或将本案发回重审；3、一、二审案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人湖南大学答辩认为：原审判决认定事实清楚、适用法律正确。据此请求：驳回上诉，维持原判。
被上诉人卢某某答辩认为：1、上诉人恒宝公司提供的合同复印件是早已废止的合同，且内容虚假，恒宝公司无法提供合同原件，该合同复印件不能作为证据使用。卢某某虽与上诉人恒宝公司代表胡佳来签订过《技术开发合同书》，卢某某亦履行了合同约定的义务，因恒宝公司多次提出修改、完善、扩大编程内容，卢某某为防止双方关系搞僵，只好重新编写软件模块，并交付了成本管理、合同管理、生产管理、货仓管理、人事管理、系统管理和新增的报价管理、样板管理等模块。但恒宝公司未支付原约定的14万元总额的余额4.2万元和新增模块费5万元。恒宝公司未按约定付费，又向卢某某提出编写新的模块，费用一次结算。卢某某本想签订合同后再行编程，但因相信恒宝公司的承诺，未签合同即进行编程，但新增模块编好后，恒宝公司拒绝验收。从上述情况不难看出，恒宝公司提供的《技术开发合同书》复印件是早已废止的虚假合同。2、当卢某某发现恒宝公司提供的合同复印件虚假后，也努力寻找已废止的合同原件，但正是因为要重新签订合同，就未认真保管合同原件，所以，该合同原件已无法找到。双方签订的合同虽已废止，但不等于双方就无约定。恒宝公司始终纠缠已废止的合同，并提供虚假的合同复印件，就是想否认口头约定，达到拒绝支付模块设计费的目的。据此请求：1、驳回恒宝公司的诉讼请求；2、对本案的事实进行重新审查和认定；3、判令恒宝公司偿付已验收模块费4.2万元、已验收新增模块费5万元、新增模块成本费8万元，赔偿卢某某交通费、住宿费、律师费、名誉费、误工费共3万元。
本院查明：原审法院认定事实基本属实，本院予以确认。
2002年11月21日，恒宝公司向广东省东莞市人民法院起诉，请求法院判令湖南大学、卢某某返还软件开发费、差旅费及承担本案诉讼费。2002年12月10日，广东省东莞市人民法院依照最高人民法院《关于印发全国知识产权审判工作会议〈关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要〉的通知》第九十条的规定和经最高人民法院批准《各高级人民法院辖区内各级人民法院受理第一审民事、经济纠纷案件级别管辖标准》的规定，以(2003)东民二初字第X号将本案移送原审法院审理。2002年12月18日，原审法院批准立案。2003年1月19日，卢某某在答辩期内向原审法院提出管辖权异议，认为本案应由湖南省长沙市岳麓区人民法院受理。2003年4月7日，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条的规定，作出(2003)东中法民二初字第X号之一民事裁定，驳回卢某某对管辖权提出的异议。2003年4月20日，卢某某不服原审法院作出的裁定，向本院提出上诉。2003年8月18日，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条、第三十五条、第一百五十四条、第一百五十八条的规定，作出(2003)粤高法立民终字第X号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。
另查，2002年11月21日，恒宝公司向广东省东莞市人民法院起诉，请求判令：1、湖南大学、卢某某立即返还开发费人民币（略）万元及差旅费（略）.84元，共计（略）。84元；2、湖南大学、卢某某承担本案诉讼费。
本院认为：恒宝公司认为其与卢某某签订了技术开发合同，双方存在技术开发合同关系，且向卢某某支付了软件开发费，履行了合同约定的权利义务，但卢某某未按合同约定的技术标准开发软件，使其造成巨大的经济损失。恒宝公司为证实其主张，虽向原审法院提交了一式两页的《技术开发合同书》复印件，但恒宝公司在证据交换和一、二审诉讼中均未提供《技术开发合同书》的原件与复印件进行核对，致使法院无法判断《技术开发合同书》复印件的真实性。卢某某虽承认其与恒宝公司存在技术开发合同关系，也承认双方曾签订技术开发合同，其已按合同约定交付了开发的软件模块，恒宝公司已验收，亦收到恒宝公司支付的软件开发费，但其对恒宝公司所提供的《技术开发合同书》复印件的真实性提出异议，认为双方签订的技术开发合同有三页，而恒宝公司提交给法院的《技术开发合同书》复印件只有两页，该复印件内容虚假，不能作为定案依据。依照《中华人民共和国合同法》第三百三十条第三款“技术开发合同应当采用书面形式”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第七十八条“证据材料为复制件，提供人拒不提供原件或原件线索，没有其他材料可以印证，对方当事人又不予承认的，在诉讼中不得作为认定事实的根据”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，因此，恒宝公司向法院提交的《技术开发合同》复印件不能作为证据使用。原审法院依据上述事实和法律，以恒宝公司首先需要证明其与卢某某之间是否有明确具体的合同权利义务关系，然后才可以主张卢某某的行为是否违反合同约定构成违约，并以恒宝公司未能提供合同原件，而且法院也无法查明双方在履行合同过程中对权利义务的约定等理由，认定恒宝公司的诉讼请求，证据不够充分，应承担举证不能的法律后果，并无不当。
湖南大学是否属本案的适格当事人、其是否应承担相应的民事责任，恒宝公司与卢某某之间是否存在软件模块的技术开发关系，恒宝公司向原审法院提供的《技术开发合同书》复印件能否作为本案的定案依据等，原审法院针对上述问题，已根据本案的事实和法律作出了正确、详细的阐述，本院予以采纳。卢某某虽在答辩时对原审判决表示不服，但未提出上诉，因此，本院对卢某某不服的理由不予审理。
综上所述，上诉人恒宝公司上诉理由不成立，依法予以驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币3820元，由上诉人恒宝公司负担。
本判决为终审判决。
审判长欧修平
代理审判员孙明飞
代理审判员梁凯明
二00四年十一月三十日
书记员肖海棠
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