上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司焦作中心支公司。
负责人赵某。
委托代某人罗欢欢，女，X年X月X日生。
被上诉人（原审原告）杜某，女，X年X月X日生。
委托代某人刘某普，男，X年X月X日生。
被上诉人（原审被告）代某，男，X年X月X日生。
被上诉人（原审被告）冯某乙，男，X年X月X日生。
委托代某人代某。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司焦作中心支公司（以下简称平安财险焦作支公司）因与被上诉人杜某、代某、冯某乙道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，不服河南省内黄县人民法院（2010）内民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人平安财险焦作支公司委托代某人罗欢欢，被上诉人杜某委托代某人刘某普、被上诉人代某、被上诉人冯某乙委托代某人代某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年9月30日13时40分，被告代某驾驶被告冯某乙所有的豫x轿车，由北向南行驶至兰前线34公里加550米处时，与由西向东推自行车横过公路的原告杜某相撞，造成杜某受伤的交通事故。2010年10月7日，内黄县公安交警大队勘查后认定：“1、代某驾驶机动车违反《中华人民共和国道路交通安全法》第四十二条第一款、第四十七条第二款、第二十二条第一款之规定，应负事故的主要责任。2、杜某推自行车违反《中华人民共和国道路交通安全法》第六十九条第二项、第七十条第一款之规定，应负事故的次要责任。”
事故发生后，原告杜某被送到内黄县中医院住院治疗，被诊断为：“1、头部外伤；2、左某、腓骨骨折。”当天，原告转院至濮阳市中医院住院治疗，被诊断为：“1、左某腓骨远端骨折；2、左某骨上端骨折；3、左某踝骨折。”共住院26天，支出医疗费30105.07元。出院医嘱为：“1、继续药物治疗；2、加强患肢功能锻炼，禁止患肢负重；3、1月、3月、6个月后复查。”原告的伤情经内黄县公安局法医鉴定，鉴定意见为：“杜某的损伤属轻伤。适时取胫骨、腓骨内固定物。”原告另支出交通费500元，住宿费1300元，残疾器具费800元。被告对原告提供的交通费、住宿费提出了异议。
2010年1月6日，被告平安财险焦作支公司给被告冯某乙分别出具了机动车交通事故责任强制保险单（以下简称交强险）和机动车保险单（以下简称商业险）。其中，交强险的死亡伤残赔偿限额为110000元，医疗费用赔偿限额为10000元，财产损失赔偿限额2000元。商业险中的第三者责任险保险金额/责任限额为50000元，并投保了不计免赔特约险。保险期间均自2010年1月7日零时起至2011年1月6日二十四时止。
原告杜某系农村居民，被告代某系借用被告冯某乙的车辆发生的交通事故。诉前，被告代某给付原告赔偿款17000元。
原审法院认为，2010年9月30日13时40分，被告代某驾驶借用被告冯某乙所有的豫x轿车，由北向南行驶至兰前线34公里加550米处时，与由西向东推自行车横过公路的原告杜某相撞，造成杜某受伤的交通事故。内黄县公安交通管理部门经勘查后认定被告代某负事故的主要责任、原告杜某负事故的次要责任并无不当，予以采信。因被告代某系借用被告冯某乙的车辆发生的交通事故，依据相关法律规定，原告的损失依法应由被告代某承担赔偿责任。但因被告代某驾驶的豫x轿车在被告平安财险焦作支公司分别投保了交强险和第三者责任险，对于原告的损失首先应由被告平安财险焦作支公司在交强险赔偿的范围及限额内赔偿原告，不足部分，依据《中华人民共和国保险法》第六十五条和《河南省道路交通安全条例》第四十二条的规定，按照原告杜某风与被告代某在事故中的责任按2：8的比例各自承担。对应由被告代某承担的部分，由被告平安财险焦作支公司从第三者责任险中直接赔偿原告。
原告的损失应依照法律规定结合有效证据进行认定和计算。其中，医疗费30105.07元，住院伙食补助费780元，营养费260元，误工费2209.49元（住院26天、院外120天），护某2209.49元（住院26天、院外120天，按1人计算），交通费酌定300元，住宿费1300元，残疾器具费800元。原告物质性损失计37964.05元。因在此次事故中造成原告轻伤，给原告在精神上造成了较大的痛苦，综合本案情况及发生的后果，被告应赔偿原告适当的精神抚慰金，以5000元为宜。故被告平安财险焦作支公司应从交强险的死亡伤残赔偿限额中赔偿原告误工费、护某、交通费、住宿费、残疾器具费、精神抚慰金11818.98元，从医疗费用赔偿限额中赔偿原告10000元，共计21818.98元；下余损失21145.07元，按照责任比例，由被告平安财险焦作支公司从第三者责任险中直接赔偿原告80％，即16916.06元，下余损失由原告自担，但在履行时应减去被告代某已赔偿原告的17000元，将该款返还给被告代某。关于原告请求的继续治疗费10000元，应待实际发生后另行主张。原告诉讼请求中计算不当或缺乏证据的部分，不应支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十六条、第十九条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项、《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、《河南省道路交通安全条例》第四十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限本判决生效后五日内，被告中国平安财产保险股份有限公司焦作中心支公司赔偿原告各项物质及精神性损失38735.04元（履行时应减去被告代某已赔偿原告的17000元，将该款返还给被告代某）；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费800元，由原告负担200元，被告代某负担300元，被告中国平安财产保险股份有限公司焦作中心支公司负担300元；申请保全费820元由原告负担160元，被告代某负担660元。
上诉人平安财险焦作支公司不服一审法院判决，向本院提起上诉。一审法院判决给付被上诉人杜某住宿费1300元不符合法律规定，另不应赔偿被上诉人杜某精神抚慰金。
被上诉人杜某答辩称，现被上诉人腿一长一短，恢复不是很理想，一审判决合理，应维持原判。
被上诉人代某及冯某乙答辩称，一审法院判决正确。
经本院审理查明事实与原审法院判决认定事实一致。
本院认为，被上诉人杜某因交通事故受伤，在内黄县中医院住院治疗，当天转院至濮阳市中医院住院治疗，其伤情被诊断为：1、左某腓骨远端骨折；2、左某骨上端骨折；3、左某踝骨折，被上诉人杜某在濮阳市中医院住院治疗期间，需要家属予以陪护，照顾其生活起居，故被上诉人杜某要求上诉人支付因此支出的1300元住宿费请求，符合法律规定，上诉人上诉称不应支付该费用的上诉请求，理由不充分，本院依法不予支持。被上诉人杜某伤情经鉴定为轻伤，原审法院根据被上诉人杜某伤情判决上诉人给付被上诉人杜某精神抚慰金5000元并无不当，上诉人该项上诉请求，理由不充分，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司焦作中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长张家忠
审判员吕建伟
代某审判员闫海
二○一二年四月十日
书记员巨娟
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