中华人民共和国最高人民法院
民事判决书
(2001)民一终字第X号
上诉人(原审被告)：新疆维吾尔自治区第三建筑工程公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市X路X号。
法定代表人：李某甲，总经理。
委托代理人：陈某某，该公司职员。
委托代理人：王新安，新疆中天律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：新疆宏运房地产开发有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市X路X号。
法定代表人：李某乙，董事长。
委托代理人：费国平，北京市隆安律师事务所律师。
上诉人新疆维吾尔自治区第三建筑工程公司(以下简称三建公司)为与被上诉人新疆宏运房地产开发有限公司(以下简称宏运公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院(2000)新民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
经审理查明：1995年1月，宏运公司与三建公司签订了《建设工程施工合同》，约定由三建公司承包建设宏运大厦工程。工程内容是地下二层，地上二十三层，建筑面积共（略）平方米。承包范围是补充合同之外的工程土建、采暖、给排水、电照等工程项目的施工与安装。工期自1995年6月26日至1996年8月30日。工程质量等级为优良。工程由新疆三建包工包料，工程结算时按照施工图预算加宏运公司认可的变更、签证，执行自治区颁发的预算单位估价表，按全民一级企业取费，并按自治区规定的结算价格指数计算出总造价后下浮4%，工程款按工程进度支付。主体结构和竣工日期每提前一天，宏运公司按主体造价和总投资万分之二奖励三建公司，每拖延一天罚万分之一交宏运公司。按照新疆建筑勘察设计院的设计方案，该工程要求箱基内防水防漏防渗防潮。合同签订后，三建公司于1995年1月即开始进场施工。1995年4月22日，宏运公司与三建公司签订了《补充合同(二)》，约定从1995年4月26日到主体封顶，工程所需钢材、水泥均由三建公司按工程进度向宏运公司提供用料计划，经宏运公司核准后负责采购供应；由三建公司按每月完成的工作量向宏运公司提供人工工资用款计划，经宏运公司核准后支付给三建公司；其他材料由三建公司垫付。1996年3月22日，三建公司向宏运公司出具《委托书》，三建公司委托宏运公司代缴宏运大厦工程中应由三建公司缴纳的费用，在结算中扣除。《补充合同(二)》和《委托书》签订后，合同双方均已按此履行。
1996年5月16日，宏运公司向三建公司发出《关于宏运大厦施工重点转移的通知》，要求三建公司将施工重点转移到八层以下封闭装修，迎接当年九月乌鲁木齐市贸易洽谈会的召开。主体框架施工到八层后，视八层以下装修工程的进展情况再定主体框架向上复工的时间和计划。1996年6月18日，在宏运大厦工程施工至地上八层时，乌鲁木齐市质检站对一至八层进行检验，评定为合格。其后，宏运公司认为宏运大厦存在箱基渗漏和混凝土质量问题并与三建公司产生争执，工程闲置停工。
1997年3月22日，三建公司致函宏运公司，称宏运大厦地下水位升高，地下室渗水，必须进行防水堵漏处理，并就箱基渗漏问题制订了一个防渗堵漏方案。宏运公司意见是“拟同意，但因公司财力物力不及，在适当的时候施工”。宏运公司就宏运大厦存在的质量问题向建设行政主管部门投诉后，1999年8月10日新疆维吾尔自治区建筑工程质量检测中心对宏运大厦工程存在的质量问题出具了检测鉴定报告，认为存在的主要问题是箱基混凝土浇筑质量较差，钢筋裸露，蜂窝、孔洞现象较为严重，混凝土外观质量不能满足施工验评标准要求，需对剪力墙、柱、现浇板的混凝土缺陷进行补强加固处理等。鉴定报告还认为所检项目存在的问题不能满足施工验评标准的要求，必须经返工处理后方可进行二期工程建设。1999年10月8日，三建公司在其《关于宏运大厦箱形基础现浇混凝土质量缺陷处理》中载明：箱形基础施工，因操作不当、管理不严，造成现浇混凝土墙及部分顶板多处有蜂窝(积石)、麻面、露筋和漏筋等质量缺陷，又未及时进行处理，长期受渗漏的地下水浸泡，使部分外露钢筋产生锈蚀，于1999年6月28日宏运公司在组织自行装修抽水后发现上述问题，现已委托自治区科研所做了结构鉴定检测。针对箱基部分混凝土质量缺陷，经有关技术专家人员认真研究，决定采取一定的加固补强措施进行处理。2000年3月15日，新疆维吾尔自治区建筑工程质量检测中心对宏运大厦工程箱形基础的混凝土强度及钢筋的锈蚀情况进行了检测并出具了鉴定报告。认为箱基根部混凝土浇筑质量较差，酥松面积较大，个别地方贯通墙基厚，应按规范要求进行加固补强处理。箱基钢筋锈蚀较严重。因箱型基础内有大量积水，室外无法开挖，渗漏原因无法检测。检测项目是否影响大厦的使用功能和二期工程建设，请委托设计单位进行核算后提出处理意见。同年3月31日，新疆维吾尔自治区建设工程质量安全监督总站致函三建公司，称三建公司承建的宏运大厦工程，因基础混凝土局部存在混凝土蜂窝、麻面、钢筋外露、锈蚀等质量问题一直未能处理。要求三建公司尽快解决工程质量问题。同年4月14日，三建公司将《关于宏运大厦箱形基础现浇混凝土质量缺陷处理方案》报给新疆建筑设计研究院。4月17日，新疆建筑设计研究院回复，同意该处理方案，但“在处理工程质量缺陷之前，最要紧的是首先处理好基础防渗漏问题，此问题不彻底解决将影响整个大厅的使用安全和使用寿命”。三建公司按该方案对工程存在的渗水问题之外的质量问题进行了修补。
2000年4月25日，乌鲁木齐市建筑设计院、宏运公司、三建公司和新疆第一建筑工程公司达成《宏运大厦九层平面现场检查交接记录》，将宏运大厦工程移交给新疆第一建筑工程公司继续施工。同时对现场发现的仍然存在的一些工程质量问题(如剪力墙、部分竖向钢筋移位、中央电梯剪力墙上洞口位置及宽度与图纸设计不符等)，约定由乌鲁木齐市建筑设计院根据实际情况出具补强修正图纸方案，由新疆第一建筑工程公司进行施工。三建公司保存的九层以下各类资料于三建公司将宏运大厦箱基混凝土缺陷加固补强处理完毕后移交给新疆第一建筑工程公司。2000年8月，宏运公司委托乌鲁木齐市隆达永翔化工建材有限公司对宏运大厦的箱基防水进行了修补工作，费用计（略）元。
另查明：1995年3月，宏运公司与三建公司还签订了一份商住楼施工合同，由三建公司同时施工，双方已经结算完毕，确认工程造价为（略）元，双方在合同中也有下浮3%的约定。商住楼的工程款包括在宏运公司支付的工程款之内。
又查明：2000年6月20日，宏运公司与三建公司就宏运大厦中三建公司施工的部分进行结算，双方确认工程结算“定案总金额”为（略）元。2000年4月宏运大厦工程移交新疆第一建筑工程公司后，三建公司向宏运公司退还建筑材料折价（略）元。
2000年10月25日，宏运公司起诉至一审法院，请求判令三建公司返还超领的工程款230万元、利息（略）元，承担违约金（略）元，赔偿未按期竣工给宏运公司造成的投资损失（略）元、管理人员工资损失（略）元、宏运大厦质量保证金（略）元，承担宏运大厦鉴定费和公证费（略）元，向宏运公司移交宏运大厦全部施工资料并承担诉讼费用。
2000年12月24日，经一审法院组织双方对账，确认宏运公司支付工程款（略）元，为三建公司代购钢材、水泥（略）元，代购各类建材（略）元。另有（略）元的代购材料和代垫费用，在宏运公司提供了购货合同、发票、收条等证据后，三建公司在一审法院规定的举证时限内未表明质证意见，也不能提供相反的证据，一审法院确认以上费用总计（略）元。
一审法院认为：宏运公司与三建公司签订的《建设工程施工合同》、《补充合同(二)》以及《委托书》是双方的真实意思表示，符合法律规定，是有效合同。三建公司未严格按照施工规范和设计图纸进行施工，导致工程出现箱基漏水等严重的质量问题。在宏运公司发现问题并提出后，三建公司没有及时返工维修，致宏运大厦工程长期搁置。根据新疆建筑工程质量检测中心的鉴定报告，宏运大厦工程不能满足施工验评标准的要求，必须返工处理后方可进行二期工程建设，因此三建公司对工程不能如期竣工负有直接的过错责任，应赔偿宏运公司的损失。由于三建公司施工质量不合格、不及时修复工程质量缺陷，使宏运大厦工程延误工期三年零六个月，使宏运公司投入的（略）元资金长期闲置，造成直接投资利息损失（略）元。宏运公司与三建公司对商住楼施工合同已经结算完毕，确认工程造价为（略）元，根据双方合同约定下浮3%后为（略）元。宏运公司支付工程款及为三建公司代购材料、代垫费用合计（略）元，扣除商住楼造价（略）元后，宏运公司就宏运大厦工程支付给三建公司的工程款为（略）元。2000年6月20日宏运公司与三建公司就宏运大厦工程中三建公司施工的部分进行结算，双方确认工程总造价为（略）元，根据双方合同约定下浮4%后为（略）元，由于宏运公司已付工程款（略）元，因此宏运公司超付工程款（略）元。三建公司称工程停工是由于宏运公司资金不足，由于宏运公司已超付工程款，三建公司的理由不能成立。宏运公司超付的工程款扣除三建公司已经退还给宏运公司价值（略）元的材料款后，应由三建公司返还给宏运公司并承担银行贷款利息。对于工程质量问题，三建公司有无偿修复的责任。宏运公司对宏运大厦箱基防水进行修补的费用应从合同约定的质保金中扣除。三建公司持有的宏运大厦的施工资料应全部移交给宏运公司。宏运公司起诉请求的违约金及其他损失因属重复计算，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条的规定，判决：一、三建公司退还宏运公司超付的工程款（略）元，同时支付利息（略）元(1996年8月30日至2000年4月5日，按年利率135%计算)；二、三建公司赔偿宏运公司投资利息损失（略）元；三、三建公司支付宏运公司防水工程维修费（略）元；四、三建公司将宏运大厦全部施工资料移交给宏运公司；五、驳回宏运公司的其他诉讼请求。
三建公司不服一审判决向本院上诉称：(1)一审法院对宏运公司代购材料和代垫费用的数额认定错误。对于（略）元票据，宏运公司没有提供交付给三建公司的直接证据，上诉人因没有收到代购的材料而予未认可。一审法院以三建公司不能提供反证为由加以认定，违反基本的证据规则。(2)一审法院认定宏运大厦基础渗水系三建公司的工程质量问题，缺乏相应的事实和证据。宏运公司提供的工程质量鉴定报告没有明确渗漏积水的原因和责任，新疆建筑设计研究院出具的意见中也已将三建公司的施工质量缺陷与基础渗漏问题予以区分。三建公司1997年已经发现宏运大厦的基础渗漏问题并提出了处理方案，宏运公司表示同意但不让三建公司施工，导致混凝土工程的修复补强工程无法进行。因此工程质量缺陷的修复工作被拖延的责任完全在于宏运公司。同时，根据《图纸会审记录》，双方约定地下室是防潮，不防水。1997年，当事人双方已就防水工程的费用问题达成所需费用由宏运公司承担的一致意见，此后宏运公司另行委托第三人进行维修，费用应由宏运公司自负。(3)工期延误三年六个月的真正原因是宏运公司欠付工程款，书面通知三建公司停工所致。一审法院判决三建公司赔偿宏运公司投资利息损失（略）元没有事实依据。(4)按照双方合同第15条的约定，工程质量评定部门是乌鲁木齐质量监督站，工程质量是否合格，应以质量监督站的质检报告为准。(5)本案涉及的建筑工程施工合同签订于1995年1月，履行期限截止于1996年8月，一审法院直接引用新合同法的条款，违背了法律适用的基本原则。(6)宏运公司和三建公司已完成工程结算，结算价格不应再下浮4%，应据实结算。(7)对钢材、电缆等合计金额（略）元的材料，在结算时三建公司只计取了人工安装费，没有计算材料款。(8)宏运公司欠付工程款28万多元，不存在宏运公司超付三建公司工程款的问题。(9)根据宏运大厦移交给宏运公司的材料盘点表，三建公司尚有（略）元的材料退还了宏运公司，一审法院没有认定。请求依法改判。
宏运公司答辩称：一审期间，对于宏运公司（略）元代垫代购费用的证据，三建公司拒不提供相反的质证意见，一再超过一审法院指定的质证期限，一审法院依法对该部分证据予以认定符合法律程序。三建公司提交的材料盘点表没有交接记录，时间上还有涂改。混凝土浇筑质量关系到防水、渗漏等问题，地下箱基混凝土浇筑引起的露筋、蜂窝、孔洞必然会使地下水渗入。据一审法院向工程设计人员查证，原设计已经充分考虑了施工现场的地质状况，设计了最高的防水处理等级S8，如规范施工不可能出现渗水现象。三建公司也认为箱基渗水问题不解决，工程不应继续施工。三建公司于1999年6月6日、10月8日和2000年4月19日提出了现浇混凝土缺陷处理方案并在2000年4月3日给设计院的委托书中称其费用由三建公司支付，一审判决一切费用由三建公司承担是正确的。新疆建筑工程质量检测中心的检测结论是在自治区建设行政主管部门责成自治区建筑工程质量总站与三建公司、宏运公司共同参与下作出的，其结论的取得不违反法律规定，不需要另行鉴定。
本院庭审过程中，当事人双方认可一审法院认定的宏运公司给付三建公司的工程款中有（略）元属重复计算。宏运公司称，因该公司统计人员误将（略）元的“维护人员工资”写成了“地下防水”，造成一审判决重复计算地下防水费用却漏算维护人员工资，请求二审法院依据具体事实予以增减。
本院认为：宏运公司与三建公司在本案中签订的有关合同，是双方当事人的真实意思表示，内容合法。一审法院依法确认其为有效合同正确。在本案一审期间，在宏运公司提交了有关（略）元的代购材料和代垫费用的证据后，三建公司在一审法院规定的举证期限内以找不到人为由不配合法庭质证，不提出质证意见，同时也不能提供相反的证据，应视为其对该项事实的承认，一审法院对该部分款项予以确认并无不当。根据新疆维吾尔自治区工程质量检测中心的鉴定报告、新疆维吾尔自治区建设工程质量安全监督总站致三建公司的函、三建公司报送新疆建筑设计研究院的《关于宏运大厦箱形基础现浇混凝土质量缺陷处理方案》以及乌鲁木齐市建筑设计院、宏运公司、三建公司和新疆第一建筑工程公司达成《宏运大厦九层平面现场检查交接记录》等证据，三建公司在宏运大厦的施工中存在各种不同程度的质量问题是客观存在的事实。对于工程基础渗水的问题，三建公司表示不是其施工质量缺陷所致，但没有提供证据加以证明，本院对其该项上诉主张不予支持。三建公司称，1997年3月22日当事人双方已就防水工程的费用问题达成所需费用由宏运公司承担的一致意见，因此宏运公司另行委托第三人进行维修，费用应由宏运公司自负。根据双方当事人之间函件的内容，可知其达成的是意向性方案，双方并未最终确定防水工程的施工时间、方法和费用负担。鉴于地下室的施工原属三建公司的施工范围，在三建公司工程质量存在缺陷的情况下，一审法院判令三建公司承担防水工程维修费是正确的。本案事实表明，宏运公司所付的工程款和代购代垫款项超出了三建公司已实际完成的工程所需的费用，因此三建公司所有的有关宏运公司欠付工程款的主张本院概予驳回。三建公司施工的宏运大厦工程没有施工完毕，合同双方已协议解除施工合同，因此本案所涉宏运大厦工程尚不具备进行工程质量等级评定的条件。三建公司要求按照双方合同第15条的约定由乌鲁木齐质量监督站检验工程质量的主张不能成立。三建公司还称其与宏运公司已完成工程结算，工程款应据实结算，不应再下浮。因该项主张与双方当事人之间的合同约定不符，本院亦不采纳。三建公司再称，对钢材、电缆等材料在结算时三建公司只计取了人工安装费，三建公司尚有（略）元的材料退还了宏运公司。经审查，宏运公司与三建公司的合同履行过程中，约定由宏运公司付工程款或供应材料，因此材料款自应计算在工程款之中。而材料盘点表中并无材料交接的记载，不能表明建筑材料的退还，三建公司此两项主张证据不足。关于一审法院适用《中华人民共和国合同法》第一百零七条和第一百一十三条裁决本案的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第一条的规定，合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。经查《中华人民共和国经济合同法》有关违约和赔偿责任的规定，并无与一审法院引用的法律条款适用情形相同者。宏运公司答辩中称，该公司统计人员误将（略）元的“维护人员工资”写成了“地下防水”，造成一审判决重复计算地下防水费用却漏算维护人员工资。因两笔款项名目不同，数额相异，不宜将其理解为合理的失误。况当事人自身举证如有失误，自应承担相应的后果。因此本院依据二审过程中当事人双方一致认可的一审判决重复计算的（略）元之数额，在三建公司应退还的工程款中予以扣减。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项和第(三)项的规定，本院判决如下：
一、维持新疆维吾尔自治区高级人民法院(2000)新民初字第X号民事判决第二项、第三项、第四项和第五项；
二、变更新疆维吾尔自治区高级人民法院(2000)新民初字第X号民事判决第一项为：三建公司退还宏运公司超付的工程款（略）元并按中国人民银行同期同类贷款利率支付自1996年8月30日至2000年4月5日的利息。
一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费（略）元，由三建公司负担。
本判决为终审判决。
审判长胡仕浩
审判员张雅芬
代理审判员杨兴业
二00二年二月二十一日
书记员王冬颖
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