广东省广州市中级人民法院
刑事裁定书
(2004)穗中法刑二终字第X号
原公诉机关广东省广州市越秀区人民检察院。
上诉人(原审被某人)黄某甲，男，X年X月X日出生，汉族，出生地广东省佛冈县，文化程度小学，住（略）。因涉嫌犯诈骗罪于2003年6月3日被某押，同年7月16日被某捕。现被某押于广州市越秀区看守所。
辩护人易某某，广东平正信诚律师事务所律师。
上诉人(原审被某人)黄某乙，男，X年X月X日出生，汉族，出生地广东省佛冈县，文化程度小学、住（略）。因涉嫌犯诈骗罪于2003年6月3日被某押，同年7月16日被某捕。现被某押于广州市越秀区看守所。
上诉人(原审被某人)黄某丙，男，X年X月X日出生，汉族，出生地广东省佛冈县，文化程度小学，住（略）。因涉嫌犯诈骗罪于2003年6月3日被某押，同年7月16日被某捕。现被某押于广州市越秀区看守所。
辩护人谢某某，广东平正信诚律师事务所律师。
广东省广州市越秀区人民法院审理广东省广州市越秀区人民检察院指控原审被某人黄某甲、黄某乙、黄某丙犯诈骗罪一案，于2004年8月20日作出(2004)越法刑初字第X号刑事判决。原审被某人黄某甲、黄某乙、黄某丙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：(一)2002年5月27日上午9时许，被某人黄某乙与同案人钟石华、范方中、钟慧凤(均另案处理)一同窜至本市X路伺机诈骗。当窥见被某人何某途经该处时，即由同案人钟石华以问路为名拉住被某人何某，并声称急需用钱持有'澳币'需兑换成人民币，同案人范方中与钟慧凤则分别假装银行工作人员及银行主任要与钟石华私下兑换外币，钟石华以信任被某人何某为名，要求被某人何某作见证并先行与其兑换，假扮银行主任的钟慧凤遂请求被某人何某与钟石华兑换后再转手与其兑换，并承诺给予一定的茶水费。以我国境内不予流通的钞票骗取了被某人何某现金人民币220，000元，港币60，000元(折合人民币63，630元)，美元9000元(折合人民币74，493.90元)。在此期间，被某人黄某乙一直在附近跟踪看风。得手后，被某人黄某乙与三同案人将所骗得的赃款分赃花用。
原判认定以上事实，有公诉机关提交，并经法庭公开质证、认证的证据予以证明，其中有：1、被某人何某在案发当天报警的登记表。2、被某人何某有关他在本市X路被某名女子和两名男子骗取人民币22万元、港币6万元、美金9千元等情况的陈述及其提供的提取被某款项的银行单据复印件、辨认本案同案人钟石华照片笔录。3、国家外汇管理局广东省分局国际收支处出具的案发当天港币兑换人民币、美元兑换人民币汇率的证明。4、被某人黄某乙、同案人钟石华的供述，证实的内容和审理查明的事实基本相同。被某人黄某乙辨认被某人何某、同案人钟石华照片笔录。5、用于诈骗被某人何某的外币及中国银行广东省分行出具的证实上述钞票为我国境内不予流通钞票的鉴定书。6、本宗案发地点照片。
(二)2003年3月10日上午11时许，被某人黄某乙、黄某丙伙同一女同案人(另案处理)以与上述相似的手法，在本市X路以我国境内不予流通的钞票骗取了被某人陈敏丽现金人民币250，000元。得手后，被某人黄某乙、黄某丙与同案人将赃款分赃花用。
原审认定以上事实，有公诉机关提交，并经法庭公开质证、认证的证据予以证明，其中有：1、被某人陈敏丽在案发当天报警的登记表。2、被某人陈敏丽有关其被某的陈述，证实的内容和审理查明的事实基本相同。3、被某人陈敏丽提供的提取19万元银行存款的存折活页复印件及其辨认被某人黄某乙、黄某丙照片笔录。4、证人戴某某有关案发当天，他目睹两名男子与被某人陈敏丽回家，其中一名男子(经其辨认是被某人黄某乙)与被某人一同下楼梯，另一名男子(经其辨认是被某人黄某丙)在楼下等候，后他们二人与被某人一同离开，后来他才知道被某人被某等情况的证言及其辨认被某人黄某乙、黄某丙照片笔录。5、用于诈骗被某人陈敏丽的外币照片、扣押清单及中国银行广东省分行出具的证实上述钞票为我国境内不予流通钞票的鉴定书。6、案发现场照片。
(三)2003年3月13日上午10时许，被某人黄某甲伙同同案人陈榕深及一女同案人(均另案处理)在本市X路亿安广场以同样的手法骗得被某人梁桂芳的港币52，129.97元(折合人民币55，304.70元)，美元2，870.09元(折合人民币23，755.70元)。得手后，被某人黄某甲与同案人将赃款分赃花用。
原审认定以上事实，有公诉机关提交，并经法庭公开质证、认证的证据予以证明，其中有：1、被某人梁桂芳在案发当天报警的登记表。2、被某人梁桂芳有关其被某的陈述，与审理查明的事实基本相同。3、被某人梁桂芳提供的提取被某款项的银行单据复印件及其辨认被某人黄某甲、同案人陈榕深照片笔录。4、国家外汇管理局广东省分局国际收支处出具的案发当天港币兑换人民币、美元兑换人民币汇率的证明。5、被某人黄某甲指认诈骗被某人梁桂芳地点笔录。6、被某人黄某甲指认本宗同案人陈榕深照片笔录。
(四)2003年4月11日上午9时许，被某人黄某甲伙同多名同案人(均另案处理)窜至本市X路，由女同案人假装急需用钱有外币兑换，被某人黄某甲谎称为银行主任，在本市X路东江海鲜酒家以我国境内不予流通的钞票骗取了被某人何某某现金人民币194，000元。得手后，被某人黄某甲与同案人将赃款分赃花用。
原审认定以上事实，有公诉机关提交，并经法庭公开质证、认证的证据予以证明，其中有：1、被某人何某某在案发当天报警的登记表。2、被某人何某某的陈述，与原审查明的事实基本相同。3、被某人何某某提供的提取被某款项的银行单据复印件、辨认被某人黄某甲照片笔录。4、用于诈骗被某人何某某的外币照片、扣押清单及中国银行广东省分行出具的证实上述钞票为我国境内不予流通钞票的鉴定书。5、被某人黄某甲指认与同案人共同诈骗被某人何某某人民币19.4万元地点的笔录。
(五)2003年5月22日上午11时许，被某人黄某甲伙同多名同案人(另案处理)在本市X路，以同样手法骗取被某人黄某丁的现金人民币250，000元。得手后，被某人黄某甲与同案人将赃款分赃花用。
原审认定以上事实，有公诉机关提交，并经法庭公开质证、认证的证据予以证明，其中有：1、被某人黄某丁在案发当天报警的登记表。2、被某人黄某丁的陈述，与原审审理查明的事实基本相同。3、被某人黄某丁提供的提取被某款项的银行单据复印件、辨认被某人黄某甲照片笔录。4、经被某人黄某甲辨认用于诈骗被某人黄某丁的外币照片、扣押清单及中国银行广东省分行出具的证实上述钞票为我国境内不予流通钞票的鉴定书。5、被某人黄某甲指认诈骗被某人黄某丁地点笔录。
原判决据此认定被某人黄某甲、黄某乙、黄某丙的行为均已构成诈骗罪。被某人黄某乙在第一宗诈骗案件中起次要、辅助作用，属从犯，可从轻处罚。鉴于被某人黄某甲能够自愿认罪，予以酌情从轻处罚。根据被某人黄某甲、黄某乙、黄某丙的犯罪事实和情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十九条、第六十四条、最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第一条第三款的规定，判决如下：一、被某人黄某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年；并处没收财产四万元。二、被某人黄某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年；并处没收财产三万元。三、被某人黄某丙犯诈骗罪，判处有期徒刑十年；并处没收财产二万元。四、追缴被某人黄某乙赃款358，123.90元发还给被某人何某；追缴被某人黄某乙、黄某丙赃款250，000元发还给被某人陈敏丽；追缴被某人黄某甲赃款79，060.40元发还给被某人梁桂芳；追缴被某人黄某甲赃款194，000元发还给被某人何某某；追缴被某人黄某甲赃款250，000元发还给被某人黄某丁。
宣判后，被某人黄某甲、黄某乙、黄某丙均不服，提出上诉。
上诉人黄某甲上诉认为原判事实不清，量刑过重。其辩护人认为上诉人在归案后能积极坦白自己的罪行，可予从轻处罚，但原审量刑过重，没能体现'坦白从宽'的刑事政策。
上诉人黄某乙上诉认为其没有参与诈骗被某人陈敏丽，原判认定有误。
上诉人黄某丙上诉认为其没有参与诈骗被某人陈敏丽，原判认定有误。其辩护人认为原判认定诈骗被某人陈敏丽的事实不清、证据不足。
经审理查明的事实和所依据的证据与原审审理查明的事实和所依据的证据基本一致，本院认为原判认定事实清楚，证据确实充分，且相互印证，予以确认。对于上诉人黄某甲及其辩护人认为原判量刑过重的意见，经查，原审已经考虑了上诉人能够自愿认罪的情节，并且已经予以酌情从轻处罚，原判决在法定量刑幅度内作出的处罚，并无不当，故上诉人黄某甲及其辩护人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人黄某乙、上诉人黄某丙均认为自己没有参与诈骗被某人陈敏丽的意见及上诉人黄某丙的辩护人提出该宗事实的认定事实不清、证据不足的辩护意见，经查，被某人陈敏丽明确指证上诉人黄某乙、黄某丙均参与了本宗诈骗，且与证人戴某某的证言及辨认笔录相互印证，足以认定。因此，上诉人黄某乙、黄某丙的上诉理由及黄某丙辩护人的辩护意见据理不足，不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人黄某甲、黄某乙、黄某丙以非法占有为目的，伙同他人虚构事实，以我国境内不予流通的钞票骗取他人财物，数额特别巨大，三上诉人的行为均侵犯了公民的财产所有权，已构成诈骗罪。原审判决认定上诉人黄某甲、黄某乙、黄某丙的犯罪事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法，唯引用最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》作为本案的法律依据不当，本院予以纠正。三上诉人上诉理由及其辩护人的辩护意见均据理不足，不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长徐英姿
审判员崔小军
代理审判员邵军锋
二OO四年十一月十八日
书记员李磊
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