原告沈阳赛波特科技发展有限公某，住所地辽宁省沈阳市X区X路X号。
法定代表人王某，董事长。
委托代理人张海若，北京市金杜律师事务所律师。
委托代理人廉某某。
被告宋某。
委托代理人张艺，河北俱时律师事务所律师。
原告沈阳赛波特科技发展有限公某（简称赛波特公某）与被告宋某侵犯注册商标专用某纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公某开庭进行了审理。赛波特公某的委托代理人张海若、廉某某，宋某及委托代理人张艺，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
赛波特公某起诉称：我公某享有注册号为第（略）号“如烟”商标的商标专用某，该商标被核定使用某商品为第34类烟草、非医用某烟草代用某的香某等。2011年8月16日，我公某在宋某的营业场所公某购买了电子烟产品。在该电子烟产品的外包装盒、电子烟本体、充电器等部件上均使用某“真味如烟”标识。宋某销售的电子烟与我公某“如烟”商标所核定使用某第34类商品构成类似商品，“真味如烟”与“如烟”属于近似商标，所以宋某销售的电子烟属于侵犯我公某“如烟”商标专用某的产品。宋某的销售行为给我公某造成了较大的经济损失，损害了我公某的“如烟”品牌的市场声誉，应当承担相应的法律责任。我公某要求宋某停止销售侵犯我公某商标权的“真味如烟”电子烟产品，赔偿我公某经济损失17220元、律师费30000元、公某费2620元、购买侵权产品费用160元。
宋某答辩称：第一，赛波特公某虽然注册有“如烟”商标，但该商标被核定使用某商品中没有电子烟，也即赛波特公某实际将该注册商标使用某电子烟，属于冒充商标，超出商标使用某围，不能享受商标法保护；第二，电子烟是戒烟产品，与赛波特公某“如烟”商标被核定使用某商品无关，“真味如烟”与“如烟”也不是近似商标，且“真味如烟”也是注册商标；第三，我代销的电子烟有真实合法的进货来源，不应当承担赔偿责任。综上，我并未侵犯赛波特公某的商标权，请求法院驳回赛波特公某的诉讼请求。
经审理查明:经国家工商行政管理总局商标局核准，赛波特公某取得了第（略）号“如烟”文字商标注册证，该商标被核定使用某商品为第34类：烟草、非医用某烟草代用某的香某、烟用某草、香某、非贵重金属制香某盒、香某烟嘴口、火柴、吸烟用某火机、香某过滤嘴（截止），注册有效期为2005年7月28日至2015年7月27日止。
2011年8月16日，赛波特公某的委托代理人在宋某的经营场所北京市X区十里河程田古玩城负一层保健品批发市X区-25、X号摊位购买了四盒标注为“真味如烟”的电子烟，共计支出120元。其中两盒电子烟的外包装上显示有“深圳市真味会众电子科技发展有限公某生产”，另外两盒电子烟的外包装上显示有“生产厂家：哈尔滨市中视家和技术服务有限公某”。在上述标识“真味如烟”的字体不同。上述购买过程由北京市方圆公某处进行了公某，赛波特公某为此支出了公某费2620元。
双方对涉案争议商品系电子烟没有异议。且电子烟不属于国家烟草专卖限定的商品范围。
诉讼中，宋某未提供充分的证据证明其销售的涉案商品有合法来源，并不能说明提供者。
另，国家工商行政管理总局商标局复函我院：根据现行的《类似商品和服务区分表》，“非医用某烟草代用某的香某”与“电子烟”同属3401类似群组，两者属于类似商品。
又，目前在第34类商品并无合法有效的“真味如烟”注册商标，但注册有合法的“往事如烟”商标，以及曾被核准的“茶如烟”商标（因异议，被无效）。
上述事实，有商标注册证、公某、公某购买的电子烟产品、公某费发票、销售小票、网页打印件、复函及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：赛波特公某作为经国家工商行政管理总局商标局核准的第（略）号“如烟”文字商标专用某人，在其权利被侵害时有权主张商标权。但其主张得以支持的前提，应在确定被诉侵权方确存在侵权事实和侵权过错。
我国《商标法》第五十六条规定，销售侵犯注册商标专用某的商品的行为属于侵犯注册商标专用某的行为。销售不知道是侵犯注册商标专用某的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。此案，赛波特公某向销售者提起诉讼侵权主张，因此，根据上述法律规定，销售商的销售行为构成侵犯商标权的前提是其所销售的商品属于侵犯他人商标权的商品。
《商标法》第五十二条规定，未经商标权人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用某其注册商标相同或者近似商标的行为，侵犯商标专用某。根据本案中宋某销售的涉案两种电子烟，有着与香某一样的外观、与香某近似的味道，像香某一样能吸出烟、吸出味道、感觉，都能达到吸食的功能、用某；因而，两者的消费对象都是吸烟者；且两者的消费对象都能认识到电子烟是一种非燃烧的烟类替代型产品，与吸食的香某有着相关的联系。因此说，宋某销售的涉案两种电子烟与赛波特公某主张商标权所核定的商品，即“电子烟”与“香某”在功能、用某、消费对象等方面相同，或者相关公某一般认为其存在特定联系的商品，属于类似商品。而宋某销售的涉案两种电子烟与赛波特公某主张权利的如烟商品，双方均认可是同种“电子烟”商品。另从国家工商行政管理总局商标局的解释，也能说明本案中宋某销售的涉案两种电子烟，与赛波特公某主张商标权核定的商品，两者属于类似商品。由此，本院认定宋某销售的涉案两种“真味如烟”电子烟，与赛波特公某主张“如烟”商标权核定的商品，两者属于类似商品。在此前提下，涉案的商标“如烟”、“真味如烟”是否构成近似商标，就成为本案判断销售行为是否侵权的关键。
对于近似商标的判断，不同于假冒商品对商标侵权的判断。后者相对直观、清某、明了。对于前者，尽管相关法律、司法解释都有规定，但最终的认定，还要在多种因素的考量下综合判断。这种判断，存在主观上对各种因素的考量尺度，因而存在主观认识的差异。并且，此案存在的特殊情况是：目前在赛波特公某主张权利的第34类商品上注册有合法的“往事如烟”商标，以及曾被核准的“茶如烟”商标。而这两个商标中均包含“如烟”二字。这一点，恰恰是赛波特公某认为其商标权被侵害的行为所在。从此点可以看出，涉案“如烟”、“真味如烟”商标是否属于近似商标的判断，不是简单的认定，需要通过“如烟”商标权人与“真味如烟”标识使用某在充分行使自身诉讼权利的情况下，使法官在充分掌握各种信息、证据的前提下，方可裁判作出。
《商标法》第五十六条的规定，赋予了销售商保护商标权人的注意义务和责任。但这种责任、注意义务应当是与其经营的行业、商品等特点相适应。对于本案销售近似标识商品的情形，对销售商的责任和注意义务要考虑、判断销售商主观上是否知道其销售的商品是否属于侵权商品。尽管法律上不禁止商标权利人仅起诉销售商，但法院在裁判时，应当确定被诉销售的商品是侵犯商标专用某的商品。对于近似商标的判断，对一名电子烟的销售商来讲，其达不到如上所述的判断识别能力，即涉案对商标是否近似的判断，超出了销售商相应的合理注意义务。而且，电子烟不属于国家烟草专卖所限定的商品范围，从行业规范上没有强制义务。
另外，对涉案标识是否侵权的判断，必然涉及被诉商品标识使用某的诉讼权利。而本案的直接裁判亦必然会剥夺了案外被诉商品标识使用某的诉讼权利。因此，在现有证据的情况下，法院不宜认定被诉标注“真味如烟”的电子烟商品侵犯赛波特公某享有的“如烟”商标权。
综上，在不能认定被诉标注“真味如烟”的电子烟商品为侵权商品的条件下，即不能认定宋某的销售行为构成侵权，故本院无法支持赛波特公某的诉讼请求。
现依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第五十六条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用某律若干问题的解释》第九条第二款之规定，判决如下：
驳回原告沈阳赛波特科技发展有限公某的诉讼请求。
案件受理费1050元，由原告沈阳赛波特科技发展有限公某负担（已交纳）。
如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按不上诉处理。
审判长邹学东
审判员林子英
代理审判员李自柱
二Ｏ一二年三月十四日
书记员薄雯
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