北京市高级人民法院
民事判决书
(2004)高民终字第X号
上诉人(原审被告、原审反诉原告)哈尔滨出版社，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区X街X号。
法定代表人陈某甲，社长。
委托代理人陆智敏，北京市晟智律师事务所律师。
委托代理人吴某某，女，37岁，汉族，哈尔滨出版社企划室副主任，住（略）。
被上诉人(原审原告、原审反诉被告)陈某乙，男，55岁，汉族，中国社会科学院马列所编译室主任，住（略）。
被上诉人(原审原告、原审反诉被告)张某某，男，50岁，汉族，人民出版社《新华文摘》总编辑，住（略）。
被上诉人(原审原告、原审反诉被告)丁某某，男，79岁，汉族，中国社会科学院近代史所研究员，住（略）。
上述三被上诉人之共同委托代理人王刚，北京市国方律师事务所律师。
上述三被上诉人之共同委托代理人沈某某，男，32岁，汉族，中国社会科学院马列所副研究员，住北京市丰台区南方庄二号楼X门X号。
上诉人哈尔滨出版社因出版合同纠纷一案不服北京市第一中级人民法院(2004)一中民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2004年8月19日受理此案后，依法组成合议庭，于2004年9月28日公开开庭进行了审理。上诉人哈尔滨出版社的法定代表人陈某甲及其委托代理人吴某某、陆智敏，被上诉人陈某乙、丁某某及陈某乙、张耀明、丁某某的委托代理人王刚，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
1993年11月6日，陈某乙、张某某、丁某某作为甲方与哈尔滨出版社(乙方)签订了《中国历代奏议大典》图书出版合同。合同主要约定：作品字数1000万字左右，乙方因故不能按时出版应提前30天通知甲方，如交稿10个月后不能出版，乙方照付全部稿费。签订本合同后乙方提出停止本书出版，乙方付全部稿酬的35%作为赔偿费(不含预付款)。稿费为千字25元，以版面统计为准。印数达到5000册，按照千字30元计算，合同有效期5年等。同日，双方又签订了补充协议，主要约定：哈尔滨出版社另付本书主编费及其它经费千字5元，签订合同后预付3万元，其余2万元于1994年4月底前支付(包括全书主编、分卷主编，组稿、资料、会议、审稿、统稿等各项开支)等。
1994年5月25日，哈尔滨出版社作为甲方与人民出版社副主编智福和(乙方)签订了关于《中国历代奏议大典》校对工作的协议(简称校对协议)，其中载明委托北京新华印刷厂劳动服务公司副经理严征祥作为协调人，校样(包括原稿)的送达或取回，印刷厂、甲、乙双方的沟通协调工作，由协调人负责解决等。李荣焕作为哈尔滨出版社的代表、智福和、严征祥及主编代表陈某乙、张某某在协议上均签了字。
1994年9月28日，李荣焕给智福和、严征祥出具字条，载明：“严厂长、智老师：我根据社党组的指示精神，对稿子删改了一下，附录部分1-4不动，附录5只留清朝四大名人的奏议，其它的一律删除。责编李荣焕”。在经修改的附录卷中，载明：保留275面，删除809面。在诉讼中，陈某乙、张某某、丁某某陈某，删除的附录5是本书未收录的历代奏折的标题、时间、作者、出处等内容，字数为178万字。
1994年11月22日，陈某乙向智福和支付校对费1500元，支付复印费2142.8元。
1994年12月，《中国历代奏议大典》一书出版，载明：丁某某、陈某乙、张某某、姜世栋主编，字数9331千字，印数3000套，定价豪华版720元(套)、精装版660元(套)。
1996年3月26日，哈尔滨出版社致函主编，建议：以书抵酬，按50%折计，如果是200套，则为6万6千元。
陈某乙、张某某、丁某某提交了哈尔滨出版社向其支付稿酬汇款凭证（略）元，分别为银行汇款：1993年11月26日3万元、1994年4月19日1万元、1994年4月25日2万元、1995年8月28日5万元、1995年11月16日3万元、1996年11月27日3万元，邮局汇款：1996年4月20日3万元、1997年2月14日1.8万元，主张其中包括封面设计费、领导人题词款、题写书名款及校对奖励费（略）元，并以以书代酬方式提书84套，折合稿酬（略）元，共计收到稿酬（略）元。哈尔滨出版社提交了陈某乙、张某某、丁某某以“中国书画家联谊会基金委员会”名义向其出具的稿酬发票或收据计（略）元，其中包括：1996年11月28日16万元，载明此为通过银行5次汇来稿费总额发票，1993年12月21日3万元，1994年5月4日1万元和2万元各一张，1996年7月4日660元，1995年11月26日3万元，1996年4月20日3万元(邮局汇款)。哈尔滨出版社提交了其中（略）万元的凭证，其中包括汇款凭证：1993年11月26日3万元，1994年4月12日1万元，1994年4月25日2万元，1995年8月25日5万元，1995年11月14日3万元，1996年11月25日3万元，及1996年4月3万元，1997年1月（略）元的支票存根，并陈某稿酬中还包括104套书的以书抵酬款（略）元(部分以50%书价计算，部分以60%书价计算)，及（略）元现金。
在庭审过程中，双方均一致认可本案不存在诉讼时效问题，陈某乙、张某某、丁某某明确诉讼请求第一项破坏作品完整性的赔偿按照1000万字，每千字5元计算，并变更诉讼请求第三项中要求哈尔滨出版社支付拖欠稿酬7.908万元为要求哈尔滨出版社支付拖欠稿酬2.568万元，并放弃请求哈尔滨出版社支付封面设计费1500元。在庭审结束后，陈某乙、张某某、丁某某提交书面的诉讼请求，又将当庭变更的诉讼请求第三项进行了变更，恢复原请求哈尔滨出版社支付拖欠稿酬7.908万元。庭审后，哈尔滨出版社陈某了书面意见，认为陈某乙、张某某、丁某某主张返还附录5书稿已超过诉讼时效。
哈尔滨出版社未能举证证明其已将附录5的书稿返还陈某乙、张某某、丁某某。
双方当事人均认可已出版的作品的字数按照845万字计算。
北京市第一中级人民法院认为：
哈尔滨出版社在本案庭审中明确对本案的诉讼时效不持异议，其在庭审后在无正当理由的情况下，又提出诉讼时效的抗辩，该抗辩无效。本案的本诉及反诉请求，均不受诉讼时效拘束。
在本书的出版过程中，陈某乙、张某某、丁某某交付了包括附录5在内的书稿，而哈尔滨出版社删除了附录5，其字数达到178万字，使得实际出版的字数仅为845万字，故哈尔滨出版社的行为已经违反了出版合同的约定，应当支付未出版的附录5的稿酬。陈某乙、张某某、丁某某当庭撤回了要求哈尔滨出版社支付附录5稿酬的诉讼请求，虽然其在庭审后又变更诉讼请求，要求哈尔滨出版社支付附录5稿酬5.34万元，但庭审结束后，当事人无权变更诉讼请求，故对其此项变更的诉讼请求，法院不予支持。哈尔滨出版社删除附录5的行为不但构成了违约，同时亦存在侵犯作者对作品享有的保护作品完整权的可能。在本案中，陈某乙、张某某、丁某某明确选择了违约之诉。因此，哈尔滨出版社删除附录5的行为是否侵犯了作者对本书享有的保护作品完整权，法院不予审理。陈某乙、张耀明、丁某某要求哈尔滨出版社赔偿破坏作品完整性的损失5万元的诉讼请求，法院不予支持。
鉴于存在删除附录5的事实，应认定陈某乙、张某某、丁某某已向哈尔滨出版社交付了附录5的书稿，哈尔滨出版社应将其删除的附录5的原书稿返还陈某乙、张某某、丁某某。在本书的出版过程中，哈尔滨出版社委托严征祥办理有关与作者交接书稿事宜，严征祥仅为哈尔滨出版社的代理人，其行为产生的后果，应由哈尔滨出版社承担。现哈尔滨出版社主张书稿不在其处，应就此承担相应的举证责任，在其未举证证明其已将书稿交还陈某乙、张某某、丁某某的情况下，其应承担将书稿返还的责任；如不能返还，则应承担赔偿责任。由法院依据附录5的字数、内容等情况酌情确定具体赔偿数额。
陈某乙、张某某、丁某某、哈尔滨出版社提交的在1996年11月28日前的银行汇款凭证数量、金额时间是相符的，总额均为17万元，其中包括封面设计费500元，故法院确认哈尔滨出版社于1996年11月28日前通过银行向陈某乙、张某某、丁某某支付的稿酬为16.95万元，哈尔滨出版社于1996年4月20日、1997年2月14日通过邮局向陈某乙、张耀明、丁某某支付的稿酬为4.8万元，以上共计（略）元。关于以书抵稿酬，陈某乙、张某某、丁某某提交了70套书的出库单，并自认其提书共84套，为此提交了1996年5月13日的提书单原件。哈尔滨出版社主张陈某乙、张某某、丁某某共提书104套，但未提交证据。故认定陈某乙、张某某、丁某某共提书84套。关于以书抵酬的计算方式，因哈尔滨出版社曾于1996年3月26日提出以50%折扣计算，陈某乙、张某某、丁某某亦予认可，故法院依据精装版书价的50%计算，共计（略）元。故认定哈尔滨出版社已向陈某乙、张某某、丁某某支付稿酬（略）元。陈某乙、张某某、丁某某主张哈尔滨出版社支付的稿酬中还包括领导人题词款、题写书名款及校对奖励费，因出版合同中未予约定，不予支持。
根据双方合同的约定，出版数量在5000套以下的，每千字25元，字数按版面统计为准，哈尔滨出版社另付本书主编费及其他经费千字5元，包括全书主编、分卷主编，组稿、资料、会议、审稿、统稿等各项开支等。本书共出版3000套，双方共同确认实际出版字数为8450千字，故稿酬应为（略）元，其他费用（略）元，共计（略）元。哈尔滨出版社尚欠付陈某乙、张某某、丁某某稿酬8280元。因双方约定的其他费用包括了全书主编、分卷主编，组稿、资料、会议、审稿、统稿等各项开支，故陈某乙、张某某、丁某某要求哈尔滨出版社支付编辑费、终审终校费、复印费等，没有依据。哈尔滨出版社反诉主张陈某乙、张某某、丁某某返还多支付的稿酬，没有事实依据，法院不予支持。
陈某乙、张某某、丁某某主张哈尔滨出版社的行为违反了出版合同的约定，系违约之诉，故对其精神损害赔偿的请求不予支持。
综上，北京市第一中级人民法院依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》之第一条、《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律问题的解释》第三十一条、修改前的《中华人民共和国著作权法》第三十一条、第四十七条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百一十四条之规定，判决：(一)本判决生效之日起七日内，哈尔滨出版社向陈某乙、张某某、丁某某支付欠付的稿酬八千二百八十元；(二)本判决生效之日起七日内，哈尔滨出版社向陈某乙、张某某、丁某某返还删除的附录5原稿，如不能返还，则赔偿因丢失附录5原稿给陈某乙、张某某、丁某某造成的损失十万六千八百元；(三)驳回陈某乙、张某某、丁某某的其他诉讼请求；(四)驳回哈尔滨出版社的反诉请求。
哈尔滨出版社不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决的第二项，维护上诉人哈尔滨出版社的合法权益。理由是：上诉人早已将包括附录5在内的全部稿件返还给了陈某乙，陈某乙也承认其手里有附录5的校对稿，上诉人没有再次返还附录5的义务，更不存在赔偿附录5原稿丢失的责任和义务。陈某乙、张某某、丁某某服从原审判决。
本院查明的事实与一审基本相同。另补充查明以下事实：
陈某乙、张某某、丁某某向哈尔滨出版社交付的《中国历代奏议大典》的原稿是手写稿。一审中，陈某乙、张某某、丁某某提供了李荣焕于1994年9月28日在附录卷首页的校样上给智福和、严征祥出具的便条，以证明哈尔滨出版社删除附录五的事实。该便条载明：“严厂长、智老师：我根据社党组的指示精神，对稿子删改了一下，附录部分1-4不动，附录5只留清朝四大名人的奏议，其它的一律删除。责编李荣焕”。在该附录卷校样首页上同时载明：保留275面，删除809面(注：字迹是手写体)。一审中，陈某乙、张某某、丁某某提供了《中国历代奏议大典》排、校、改、转片付印计划进度表，以证明哈尔滨出版社删除附录五的行为系在打印出校样之后。该进度表载明：附录部分，1994年8月20日发稿，9月10日送一校，9月25日退改，10月15日送二校。哈尔滨出版社在一审中对上述两个证据的真实性均无异议。
关于附录五原稿的去向，哈尔滨出版社在一审庭审中称附录五的原稿在严征祥手中。二审中，哈尔滨出版社当庭提供了一份经过公证的智福和的书面证言，以证明全部原稿包括附录五在内，已由陈某乙用面包车运走。陈某乙承认确实曾应智福和的要求，用面包车将存在智福和家中的稿件运到印刷厂严征祥处，但当时是否包括附录五的原稿不清楚，后来才发现没有附录五的原稿。庭后，陈某乙、张某某、丁某某亦提供了一份经过公证的智福和的书面证言，以证明陈某乙用面包车拉走的原稿中不包括附录五的原件。智福和在该书面证言中声称，其以前所写证言，均是在推论和不准确记忆的情况下写的，现经查阅已成书的《中国历代奏议大典》及记录本的实物资料，当以此份证言为准。哈尔滨出版社认为陈某乙等庭后所提供的智福和的书面证言不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》所称的新证据的要求，拒绝对该证据进行质证。
二审中，哈尔滨出版社同时主张陈某乙处保留着附录五的校样，故不存在赔偿其附录五原稿丢失所受损失的问题，并当庭提供了两份证据。其一是2003年6月28日陈某乙、张某某、丁某某于一审中提交的《陈某乙等对哈尔滨出版社管辖权异议的答辩》，其中载明：“该书的编辑加工都是由原告组织人员在北京完成的。该书的校样留下的编校字迹，都是原告等有关同志留下的，至今原告仍保留着这些校样，可以随时提交法庭查证。”其二是2002年12月29日陈某乙、张某某、丁某某一审中提交的起诉状附件1，即《哈尔滨出版社拖欠稿费、编辑费等部分款项清单》，其中载明：“本书校对书稿时共需三份校样。原告聘的协调人为了节省时间和给出版社节省印制费，建议只让印刷厂印刷一份校样(如果印刷厂印刷三份1000万字的校样，在当时费用较高)，另两份校样采用复印的办法解决。经被告同意，严征祥复印了两份校样，供专业校对和作者使用。复印费2142.8元已由原告垫付。……请法院判令被告支付给原告复印费2142.8元。”陈某乙、张某某、丁某某对上述两份证据的真实性不持异议，但称《陈某乙等对哈尔滨出版社管辖权异议的答辩》中所称的所保留的校样不包括附录五，附录五的校样早已在1994年9月28日以前被删除；上述起诉状附件1中所称的复印的校样中也不包括附录五的校样，所谓“1000万字”只是在索赔复印费时对所复印的数量的一个概括的说法，并不意味着所复印的校样中包含附录五的校样。为此，陈某乙、张某某、丁某某庭后进一步提供了两份证据，即当时复印校样的经手人严征祥写的两个收条，以证明实际上没有复印附录五的校样。本院通知哈尔滨出版社到庭就上述证据进行质证并且就严征祥是否复印校样中的附录五的问题进一步举证，但哈尔滨出版社拒绝到庭进行质证并且未进一步提供相应的证据。经查，1994年8月10日的收条的内容是：关于《大典》的复印费用情况通报如下，94年6月19日你(指陈某乙)预付2000元，已经复印的有关校样的费用支出是1948.85元，为再复《秦汉卷》、《附录》、《目录》，……请再预付400元。1994年9月21日的收条的内容是：又付《目录》、《秦汉卷》复印费193.95元，加上已经支付的1948.85元，共计2142.80元，除已收到过2000元外，请再付142.80元。
上述事实，有前面已经列明的证据以及当事人的陈某和庭审笔录在案佐证。
本院认为：本案双方当事人争议的焦点是哈尔滨出版社是否已将附录五的原稿返还陈某乙以及陈某乙是否留存有附录五的校样。
在陈某乙、张某某、丁某某与哈尔滨出版社签订图书出版合同并且将《中国历代奏议大典》的原稿交付哈尔滨出版社的情况下，哈尔滨出版社对原稿负有妥善保管的义务；其在删除附录五原稿的情况下，应当将附录五原稿返还陈某乙、张某某、丁某某；如果将附录五原稿丢失，则应当赔偿陈某乙、张某某、丁某某所受到的财产损失。现哈尔滨出版社主张其已经将附录五原稿返还陈某乙，应当承担相应的举证责任。在哈尔滨出版社与智福和签订的校对协议上，虽然陈某乙、张耀明作为主编代表亦在校对协议上签字，但该协议的签约双方是哈尔滨出版社和智福和，协议约定校样包括原稿的送达或取回由签约双方认可的协调人严征祥负责解决。因此应当认定，校对人智福和的行为和协调人严征祥的行为应当视为哈尔滨出版社的行为。哈尔滨出版社关于附录五原稿在严征祥处就意味着其已经将附录五原稿返还给了陈某乙的主张不能成立，本院不予支持。关于智福和的书面证言和陈某乙承认用面包车运走原稿一节。鉴于智福和作为证人没某出庭作证，且其为双方当事人作证内容不一致，本院对其证言不予采纳。陈某乙当庭承认曾经用面包车将原稿从智福和处运至严征祥处，但原稿中是否包括附录五不清楚，本院仅对此事实予以确认。综上，哈尔滨出版社应当对其关于已经将附录五原稿返还陈某乙的主张承担举证责任，其虽然证明陈某乙曾经运送过原稿，但并不能确定陈某乙运送的原稿中是否包括附录五原稿。故应当认定哈尔滨出版社未就已经将附录五原稿返还陈某乙的主张提供充分的证据，对其此项主张，本院不予支持。
根据本院查明的事实，在1994年8月20日发稿后、在1994年9月10日一校之前，印刷厂根据附录卷的原稿印刷了一份附录卷的校样；1994年9月28日李荣焕在附录卷校样的首页上明确表明了删除附录卷中的附录五的意见，故在1994年9月28日之前，附录五已经在前述印刷的校样中被删除。虽然哈尔滨出版社能够证明严征祥复印了两份校样供专业校对和作者使用，作者留存有一份校样，但在哈尔滨出版社已经将附录五删除的情况下，严征祥不可能再复印附录五的校样供校对使用。同时，根据陈某乙提供的严征祥实际复印校样所花的全部费用的证据，严征祥实际上也没有复印附录卷，即没有复印附录五。有鉴于此，陈某乙所谓“1000万字”只是在索赔复印费时对复印数量的一个概括的说法，并不意味着所复印的校样中包含附录五的校样的解释应当是合理的，本院予以采信。现哈尔滨出版社虽然能够证明陈某乙仍保留着校样或者复印的校样，但不能证明陈某乙仍保留着附录五被删除之前由印刷厂印刷的附录五的校样。故哈尔滨出版社未就其关于陈某乙保留着附录五的校样的主张提供充分的证据，本院对其关于不应赔偿附录五原稿丢失的损失的主张不能支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人哈尔滨出版社的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审本诉案件受理费8068元，由陈某乙、张耀明、丁某某负担2068元(已交纳)，由哈尔滨出版社负担6000元(于本判决生效后7日内交纳)，反诉案件受理费1256元，由哈尔滨出版社负担(已交纳)；二审案件受理费8068元，由哈尔滨出版社负担(已交纳)。
本判决为终审判决。
审判长陈某川
审判员魏湘玲
代理审判员张冬梅
二○○四年十一月十八日
书记员迟雅娜
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