北京市高级人民法院
行政判决书
(2004)高行终字第X号
上诉人(原审原告)万某，男，X年X月X日出生，汉族，重庆市开县公安局干部，住（略）。
被上诉人(原审被告)国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路X号。
法定代表人王某甲，主任。
委托代理人王某乙，该委员会行政诉讼处审查员。
委托代理人柴某某，该委员会行政诉讼处审查员。
第三人仙桃市三羊塑料制品有限公司，住所地湖北省仙桃市沙嘴办事处杨某村。
法定代表人杨某某，总经理。
委托代理人胡某某，湖北武汉永嘉专利代理有限公司专利代理人。
上诉人万某因发明专利权无效行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院(2003)一中行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2004年3月4日受理本案后，依法组成合议庭，于2004年4月29日公开开庭进行了审理。上诉人万某，被上诉人国家知识产权局专利复审委员会(简称专利复审委员会)的委托代理人王某乙、柴某某，第三人仙桃市三羊塑料制品有限公司(简称仙桃三羊公司)的委托代理人胡某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院判决认定，万某是名称为“保洁鞋”的发明专利的专利权人。仙桃三羊公司以“保洁鞋”发明专利不具备新颖性、创造性为由，于2002年8月2日向专利复审委员会提出宣告“保洁鞋”发明专利权无效的请求。专利复审委员会经审查，于2002年11月8日作出第X号无效宣告请求审查决定(简称第X号无效决定)，宣告“保洁鞋”发明专利权无效。北京市第一中级人民法院认为，专利复审委员会在无效宣告请求审查程序中不存在违反程序规定的情形。“保洁鞋”发明专利权利要求与无效宣告请求人仙桃三羊公司提供的证据——对比文件1、2相比，缺乏专利法规定的条件，因此，不具备创造性。北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第(一)项的规定，判决:维持专利复审委员会作出的第X号无效决定。
万某不服一审判决，向本院提起上诉。理由是:一审法院在开庭审理时没有让其充分发表意见；一审法院删除了其在一审诉讼程序中提交的三份证据；专利复审委员会在《口头审理通知书》上确定的合议组成员与进行口头审理时的合议组成员不同，该变更违反了《审查指南》的规定；一审法院认定“保洁鞋”发明专利不具备创造性事实不清、证据不足；适用法律法规错误。请求撤销一审判决；撤销专利复审委员会作出的第X号无效决定；作出维持专利权有效的二审判决；专利复审委员会赔偿一、二审诉讼费和诉讼差旅费。
专利复审委员会、仙桃三羊公司服从一审判决。
经审理查明，万某于1997年4月12日向原中国专利局提出名称为“保洁鞋”的发明专利申请，2001年10月10日被公告授权，专利号为（略）.3。该专利权利要求是:
“一种保洁鞋，其特征是:由塑料布或尼龙纸制成鞋的形状，鞋口固有弹性材料，弹性材料为橡胶筋。”
该专利说明书中记载:发明该鞋的目的是为了让人们的房间长久地保持清洁，而进门时不用脱鞋、换鞋。……保洁鞋是用一种很薄、很轻、耐磨的材料制成，不能透灰尘，如塑料布、尼龙纸等，该鞋稍大于一般鞋，鞋口固有弹性的材料。如橡胶筋之类，便于穿脱时鞋口可以张大，穿上该鞋后，又能牢牢地罩住人们脚上的鞋头和鞋后跟，使其行走时不脱落。……。
仙桃三羊公司于2002年8月2日向专利复审委员会提出宣告“保洁鞋”发明专利权无效的请求，其理由是该专利不符合专利法第二十二条的规定，不具备新颖性、创造性。仙桃三羊公司提交了4份证据:对比文件1是第（略）.X号实用新型专利说明书，该专利授权公告日是1995年7月12日；对比文件2是第（略）.X号实用新型专利说明书，该专利授权公告日是1995年3月8日；对比文件3是第（略）.X号实用新型专利说明书，该专利授权公告日是1996年7月31日；对比文件4是美国第（略）号专利说明书，该专利公开日是1977年4月26日。其中，对比文件1记载的实用新型专利名称是“一种用于套在鞋子外的防尘鞋套”，其权利要求是:
“1、一种用于套在鞋子外的鞋套，其特征在于，其包含有一个底部、一个与底部相连并与底部一起构成一个用于容纳鞋子的空腔的侧部、和用于将该鞋套固定于鞋子上的固定装置。
2、如权利要求1所述的鞋套，其特征在于，所述底部与所述侧部是一体的。
3、如权利要求1所述的鞋套，其特征在于，所述固定装置为围绕所述空腔开口并设置于其上的弹性带。
4、如权利要求1所述的鞋套，其特征在于，所述固定装置由设置于空腔开口的前侧和后侧的弹性带，和一根一端固定于所述侧部的一侧面另一端可通过尼龙搭扣锁扣在所述侧部的另一侧的弹性紧固带构成。
5、如权利要求2所述的鞋套，其特征在于，所述底部和侧部由聚氯乙烯塑料构成。”
该专利说明书中记载:本实用新型涉及一种鞋套，特别是涉及一种套穿于人们日常穿着的鞋子外、可避免鞋子上的尘土和污物弄脏地面的防尘鞋套。……作为一个优选方案，该底部与侧部是一体的。……该弹性带可以是例如在市场上购得的松紧带。……
对比文件2记载的实用新型专利的名称是“一次性防水鞋套”，其权利要求是:
“1、一种一次性防水鞋套，包括鞋底、鞋面、鞋筒，其特征在于鞋面、鞋筒均采用耐折、耐磨聚烯烃薄膜材料，鞋底采用聚烯烃软塑料材料，鞋筒的筒口有一卷边，卷边内有一松紧带。”
该专利说明书中记载:本实用新型的目的是提供一种穿戴方便，主要防止鞋子和裤腿受雨淋的一次性防水鞋套。
专利复审委员会将仙桃三羊公司的无效宣告请求及所附证据的副本转送给万某。万某于2002年9月8日陈述了意见，并提交了其对对比文件4中鞋套材料、鞋护套口的结构的中文译文。专利复审委员会于2002年9月20日向万某和仙桃三羊公司发出《口头审理通知书》，并将万某提交的意见陈述和对比文件4的中文译文转送给仙桃三羊公司。专利复审委员会向万某和仙桃三羊公司发出的《口头审理通知书》上记载的合议组组长是陈迎春，主审员是石竞，参审员是温丽萍。2002年10月21日，专利复审委员会就仙桃三羊公司请求宣告“保洁鞋”发明专利权无效进行口头审理。专利复审委员会在口头审理时将仙桃三羊公司提交的该公司对对比文件4的中文译文转送给万某。专利复审委员会在此次口头审理时宣布的合议组组长是马昊，主审员是石竞，参审员是钱芸。专利复审委员会的《口头审理记录表(附页)》中记载:“双方对对方出庭人员无异议，并且双方不要求审案人员回避，本案合议组为:组长马昊，主审石竞，参审钱芸。”此外，《口头审理记录表(附页)》中还记载:“被请求人提出由于其查不到美国专利文献，因此，不能确定对比文件（略）专利文献的真实性，合议组告知其合议组负责核实其真实性，不再通知双方当事人。”万某在《口头审理记录表》上签字。专利复审委员会于2002年11月8日作出第X号无效决定，宣告“保洁鞋”发明专利权无效。专利复审委员会认为:仙桃三羊公司提交的对比文件1—4均为“保洁鞋”发明专利申请日前公开的专利文献，可以构成“保洁鞋”发明专利的现有技术。“保洁鞋”发明专利权利要求记载以下技术特征:1、该保洁鞋由塑料布或尼龙纸制成鞋的形状；2、鞋口固有弹性材料；3、弹性材料为橡胶筋。对比文件1公开的为一种套在鞋子外的防尘鞋套，该鞋套包括一个底部和侧部，侧部与底部相连一起构成一个空腔，在空腔的上部开口的周缘设置有一圈弹性带，该弹性带可以是松紧带，并且鞋套的材料是由聚氯乙烯塑料制成的，其附图也明显地示出了一种形成鞋形状的鞋套。对比文件2为一次性防水鞋套，该防水鞋套包括鞋底、鞋面、鞋筒，其鞋筒、鞋面均采用聚烯烃薄膜材料制成，鞋底采用聚烯烃材料，鞋筒的筒口有一卷边，卷边内有一松紧带。对比文件1和2与“保洁鞋”发明专利同属一个技术领域，两者所要解决的技术问题均是通过提供一种可套在鞋子外穿用的鞋套来保持清洁、卫生。“保洁鞋”发明专利权利要求中的“塑料布或尼龙纸”是一以并列选择方式的限定，其作用和效果是等同的，应视两者为等效的概念。对比文件1、2均公开了“保洁鞋”发明专利权利要求除橡胶筋之外的全部技术特征，在对比文件1、2使用弹性带或松紧带的启示下，本领域的普通技术人员可以容易地想到使用橡胶筋作为鞋口部分的弹性材料，不需付出任何创造性的劳动，并且具有与“保洁鞋”发明专利相同的技术效果。“保洁鞋”发明专利权利要求所述的技术方案不具有突出的实质性特点和显著的进步，根据专利法第二十二条第三款的规定，该专利不具备创造性。基于以上理由，专利复审委员会作出了第X号无效决定。
万某不服专利复审委员会作出的第X号无效决定，在法定期限内向北京市第一中级人民法院提起诉讼，并提交了18份证据。万某提交的证据15是“温馨”塑料鞋套一砣；证据16是“鑫峰”经济装鞋套一砣；证据17是“蓓安适”鞋套一砣。
北京市第一中级人民法院在2003年9月18日公开开庭审理本案时，合议庭询问万某:“证15—17是无效期间提交过吗”，万某陈述:“没有。”合议庭询问:“建议删除”，万某陈述:“同意删除。”合议庭询问:“保留原告证1、2、4、18，其余11—14你坚持”，万某陈述:“同意。”
在本院开庭审理时，万某在回答合议庭“在无效决定的第2—3页决定的理由部分‘本专利权利要求1要求保护的保洁鞋具有以下技术特征……’写了三个技术特征，对于国家知识产权局专利复审委员会划分的技术特征是否认可”的询问时，陈述:“同意国家知识产权局专利复审委员会的划分。”
以上事实有“保洁鞋”发明专利权利要求书、说明书及说明书附图、第X号无效决定、第（略）.X号实用新型专利说明书、第（略）.X号实用新型专利说明书、第（略）.X号实用新型专利说明书、美国第（略）号专利说明书、当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，根据专利法的规定，授予专利权的发明专利与申请日前已有的技术相比，该发明应当具有突出的实质性特点和显著的进步。在无效宣告请求审查程序中，专利复审委员会及无效宣告请求人和被请求人均应遵守专利法、专利法实施细则及有关部门规章的规定。本案中，专利复审委员会在无效宣告请求审查程序中组成了合议组，尽管《口头审理通知书》中记载的合议组成员与进行口头审理的合议组成员不同，但是，在口头审理时，专利复审委员会合议组口头通知了专利权人万某和无效宣告请求人仙桃三羊公司合议组成员的变更。在专利法、专利法实施细则以及《审查指南》中均未规定在无效宣告请求审查程序中，变更合议组成员应当在何期限内、以何种方式通知专利权人和无效宣告请求人，因此，专利复审委员会在进行口头审理时，通知专利权人万某和无效宣告请求人仙桃三羊公司审查无效宣告请求的合议组成员变更并未违反专利法、专利法实施细则以及《审查指南》的规定，应当是允许的。万某未对进行审查的合议组成员提出回避请求，应认为其对专利复审委员会审查该无效宣告请求的合议组组成人员是认可的。
一审法院审理本案的合议庭在开庭审理时，建议万某删除其提交的与本案审理无关的证据15、16、17，万某表示同意，因此，应当认为万某提交的证据15、16、17是自己删除的，并非一审法院未经万某同意自行删除的。
根据一审法院开庭笔录中的记载，并未发现一审法院审理本案的合议庭阻止万某发表意见。万某提交的证据及其书面意见均保存在一审法院的案卷中。
仙桃三羊公司提交的对比文件1—4均是“保洁鞋”发明专利申请日以前公开的专利文献，因此，可以构成“保洁鞋”发明专利的现有技术。根据“保洁鞋”发明专利权利要求1的记载以及专利复审委员会作出的第X号无效决定和万某在本院开庭审理时的陈述，该专利具有3个技术特征:1、保洁鞋由塑料布或尼龙纸制成鞋的形状；2、鞋口固有弹性材料；3、弹性材料为橡胶筋。对比文件1公开的技术方案与“保洁鞋”发明专利记载的技术方案相比，属于同一技术领域。对比文件1公开的防尘鞋罩，其发明目的与“保洁鞋”发明专利的发明目的基本相同。对比文件1所公开的技术方案与“保洁鞋”发明专利权利要求相比，对比文件1公开了一种用于套在鞋子外的鞋套，包含一个底部、一个与底部相连并与底部一起构成一个用于容纳鞋子空腔的侧部，所述的底部和侧部由聚氯乙烯塑料构成，所述底部和侧部是一体的；“保洁鞋”发明专利权利要求记载了保洁鞋由塑料布或尼龙纸制成鞋的形状。两者的技术方案均应理解为做成鞋的形状。由于“保洁鞋”发明专利权利要求中记载使用的材料是以并列选择的方式限定“塑料布或尼龙纸”，因此，两者的作用和效果是相同的，是等效的概念。对比文件1公开的是用聚氯乙烯塑料构成鞋套的底部和侧部。聚氯乙烯塑料是塑料布的下位概念，因此，“保洁鞋”发明专利权利要求中记载的保洁鞋由塑料布或尼龙纸制成鞋的形状的创造性已被对比文件1所破坏。对比文件1中公开了固定装置为围绕所述空腔开口并设置于其上的弹性带，该弹性带可以是在市场上购得的松紧带。“保洁鞋”发明专利权利要求记载了鞋口固有的弹性材料为橡胶筋。
对比文件2记载的发明目的虽然是穿戴方便，防止鞋子和裤腿受雨淋，与“保洁鞋”发明专利的发明目的有所区别，但是两者都是一种套在鞋子外面的鞋套，属于同一技术领域。对比文件2公开的是一次性防水鞋套，包括鞋底、鞋面、鞋筒，鞋面采用聚烯烃薄膜材料制成，鞋底采用聚烯烃软塑料制成，鞋筒的筒口有一卷边，卷边内有一松紧带。与“保洁鞋”发明专利权利要求记载的技术方案相比，两者除对比文件2中公开的是松紧带，“保洁鞋”发明专利权利要求中记载的是橡胶筋外，其它技术特征对比文件2中均有记载。
由于对比文件1和2中给出了鞋口用弹性带和松紧带，因此，本领域普通技术人员不经过创造性劳动，轻而易举地会想到用橡胶筋作为鞋口的弹性材料。
“保洁鞋”发明专利权利要求中记载的技术方案，与对比文件1和2记载的技术方案相比，不具备突出的实质性特点和显著的进步，不具备创造性。
万某所提“保洁鞋”发明专利权利要求要求保护的保洁鞋没有限定鞋底和鞋邦的界限，但其权利要求书中未记载保洁鞋没有鞋底和鞋邦的界限的技术特征，其说明书中也没有有关的说明，因此，万某所主张的该技术特征，不应予以评述。由于“保洁鞋”发明专利权利要求中并未记载鞋底和鞋邦没有界限的技术特征，万某所主张的该技术特征产生的效果没有了评价的基础。
在判断被请求宣告无效的发明专利权是否应被无效时，应当以专利法、专利法实施细则规定的发明专利应当具备的条件为依据，因此，专利复审委员会在第X号无效决定中依据专利法第二十二条第三款宣告“保洁鞋”发明专利权无效是正确的。
万某所提上诉理由均不能成立，其上诉主张，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第一款第(一)项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一千元，由万某负担(已交纳)；二审案件受理费一千元，由万某负担(已交纳)。
本判决为终审判决。
审判长程永顺
代理审判员岑宏宇
代理审判员刘辉
二ΟΟ四年十月十八日
书记员毕怡
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