广东省高级人民法院
民事判决书
(2004)粤高法民四终字第X号
上诉人(原审被告):金色黎明航运公司(（略）.A.)。住所地:巴拿马共和国巴拿马市区奥巴里奥53街特里瑞士银行X楼(（略）.，（略），（略），（略），（略），（略）)。
法定代表人:桑本俊洋(（略）)，总裁。
诉讼代理人:赵淑洲、曹阳辉，均为广东敬海律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):中国平安财产保险股份有限公司北京分公司。住所地:中华人民共和国北京市西城区X街X号平安大厦X层。
代表人:骆某，总经理。
诉讼代理人:陈致平、郑璐璐，均为仁和海事咨询服务有限公司职员。
原审被告:日正汽船株式会社(（略）.，Ltd.)。住所地:日本东京港区虎之门X丁目8-21第33森大厦X楼(（略），（略）.（略），8-21，（略）-（略），（略）-ku，（略），（略）)。
法定代表人:山本纪道(（略）)，总裁。
诉讼代理人:赵淑洲、曹阳辉，均为广东敬海律师事务所律师。
上诉人金色黎明航运公司(下称金色公司)因与被上诉人中国平安财产保险股份有限公司北京分公司(下称平安公司)、原审被告日正汽船株式会社(下称日正会社)海上货物运输合同货物短少赔偿纠纷一案，不服中华人民共和国广州海事法院(2003)广海法初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行审理。现已审理终结。
平安公司原审诉称:2002年3月15日，中国国际石油化工联合有限责任公司(下称中石化公司)与联合石化纳闽岛有限责任公司(下称纳闽岛公司)签订了1份原油买卖合同，约定由中石化公司向纳闽岛公司购买一批原油。该批原油由日正会社和金色公司所属或经营的“泥鳅鱼”(（略）)轮自阿曼费赫勒港运至中国水东港。中石化公司就本案提单项下的68，271．67公吨原油向平安公司投保了货物运输保险。“泥鳅鱼”轮将该批原油运抵水东港后，经检验，证明该轮运载的包括本案提单在内的三提单项下的原油数量比提单记载的数量短少1，912．228公吨，由平安公司承保的68，271．67公吨原油按比例短少535．637公吨。平安公司依照保险单的约定向被保险人中石化公司赔偿货物短少损失34，058．87美元后依法取得代位求偿权。平安公司认为，日正会社是“泥鳅鱼”轮的实际船东，金色公司是“泥鳅鱼”轮的注册船东，分别是本案货物运输的实际承运人和承运人，依照《中华人民共和国海商法》的规定，应对本案货物损失承担连带赔偿责任。请求法院判令日正会社、金色公司连带赔偿平安公司货物短少损失34，058．87美元及其从2003年1月29日起至2004年1月29日止按中国人民银行美元同期存款利率计算的利息。
日正会社和金色公司则在原审中共同辩称:1、本案提单的受让人不是作为被保险人的中石化公司，平安公司依据保险单对中石化公司赔付后，无权取得代位求偿权向其提起诉讼。2、本案提单由阿曼海湾代理公司(（略）．(OMAN)LLC)代表船长签发，但平安公司不能证明日正会社和金色公司是本案提单项下船舶的所有人或经营人，此两方既不是本案提单项下货物的承运人，也不是实际承运人，与本案纠纷没有任何关系，不应承担任何责任。3、本案提单载有“不知条款”，提单上记载的由托运人提供的货物数量不能约束承运人。货物已在卸货港卸空并交付收货人，承运人已经完成了运输任务，不对因提单记载数量和实际装船数量的差异承担赔偿责任。4、根据收货人或提单持有人委托的检验人在装货港进行检验出具的《声明书》载明，“泥鳅鱼”轮装载的货物数量比提单记载的货物数量少7，093美制桶，即收货人或提单持有人在受让提单前或当时，已经知道提单记载的货物数量与实际装船数量不符，因此，平安公司无权依据提单记载的货物数量向日正会社、金色公司提出货物短少索赔。5、茂名出入境检验检疫局是国家行政主管机关，不具有商业检验的资质，其出具的《重量检验证书》没有对鉴定过程、鉴定的依据、使用的科学技术手段等基本要素作出说明，不应采信。即使按照该《重量检验证书》认定卸货数量，日正会社、金色公司也无需负责。因为平安公司主张的货物短少数量，是根据茂名出入境检验检疫局认定的货物在卸货港的净重241，818．302公吨与提单记载的毛重243，730．53公吨计算所得，而毛重和净重之间不具备可比性，且本案货物允许的自然损耗为0．5％，而按照原国家进出口商品检验局发布的《进出口商品重量鉴定规程石油及其液体产品静态计重》第5．1条的规定，石油的静态计量系统误差为0．3％，即只要装、卸港货物计量相差小于O．8％，承运人对此不承担赔偿责任。本案《重量检验证书》和提单所记载的货物数量差异小于0．8％，故承运人不应承担赔偿责任。6、“泥鳅鱼”轮在本案航次中共载运同一品质但分属于三套不同提单的货物，其收货人、保险人各不相同，原告承保的只是其中一套提单项下的货物，其按照所承保的货物数量占三套提单项下货物总数量的比例计算货物短少损失，没有依据。请求法院驳回平安公司的诉讼请求。
原审法院查明:2002年3月15日，中石化公司与纳闽岛公司签订了1份《原油买卖合同》，约定中石化公司向纳闽岛公司购买阿曼原油，数量为500，000净美制桶，可增减5％，装货港为阿曼费赫勒港，卸货港为中国水东港，价格为CIF中国水东每美制桶23．943美元，自提单签发之日起30日内买方根据卖方的单证电汇付款，卖方的单证包括商业发票、全套三份正本提单、数量证书和质量证书、保险单等。3月26日，“泥鳅鱼”轮承运了上述货物，阿曼海湾代理公司代表该轮船长签发了提单。该提单号码为N／（略）／CR号，载明的托运人为阿曼石油发展公司(（略）)，收货人为凭（略），（略）指示，承运船舶为挂巴拿马旗的“泥鳅鱼”轮，通知方为中石化公司，船长为（略），装货港为阿曼费赫勒港，卸货港为一个或几个中国安全港口，货物重量为500，000美制桶，68，271．67公吨。该提单格式中均印制有“托运人提供的货物数量和等级”及“以上列明的重量和／或数量以及等级由托运人提供，船长对上述重量和／数量以及等级不知”的内容，在收货人栏的最后还印制有“或指示”(（略）)，在货物重量的后面有原印制的“毛重和净重”，但没有填写具体的数据。据纳闽岛公司于4月1日开具的商业发票载明，上述500，000美制桶，68，271．67公吨阿曼原油，总价款为11，971，500美元。“泥鳅鱼”轮2002年3月26日在阿曼费赫勒港还同时装载了第N／（略）／CR号、第N／（略）／CR号提单项下的货物，数量分别为285，005美制桶，38，915．53公吨和1，000，000美制桶，136，543．33公吨。即“泥鳅鱼”轮该航次共装运原油1，785，005美制桶，243，730．53公吨。
“泥鳅鱼”轮将上述货物运抵中国水东港后，茂名出入境检验检疫局于4月9日对该轮所运的货物重量进行了检验，并于4月12日出具了1份《重量检验证书》。该证书载明:根据“泥鳅鱼”轮船舱卸货前所测得的空距和温度，卸货后船上残留油量，依据该局实验室检测该批货物的API度和水杂质含量及其船上计量表，并作必要的校正，计算本批货物毛重为241，939．272公吨，1，775，076美制桶；净重为241，818．302公吨，1，774，188美制桶。平安公司提出上述货物净重是毛重扣除水分后货物的实际重量。
2002年3月25日，中石化公司作为被保险人对第N／（略）／CR号提单项下的68，271．67公吨原油的运输向原告投保了货物运输保险，平安公司向中石化公司签发了一份编号为（略）的货物运输保险单，载明“泥鳅鱼”轮运载的68，271．67公吨原油，保险金额为11，971，500美元，承保条件为依据协会散装油条款，包括超过整批货物0．5％的重量短少风险，协会1982年1月1日战争险条款规定的战争险和罢工险条款规定的罢工险，适用“财产保险2000年除外条款”和“（略）／56运输中止条款”。
2003年1月29日，平安公司根据中石化公司的要求，将（略）号货物运输保险单项下的货物短少的保险赔款34，058．87美元支付给了纳闽岛公司，中石化公司向平安公司出具《收据及权益转让书》，称收到平安公司赔付的上述保险赔款金额，并将该保险货物在保险赔偿范围内的权益转让给平安公司。2月17日，日正会社传真致函平安公司委托代理人陈致平称，日正会社为“泥鳅鱼”轮的所有人(（略）)，但该轮该航次是由国际油轮公司经营的。5月22日，平安公司委托代理人陈致平致函日正会社，要求日正会社对第N／（略）／CR号提单项下货物短少损失34，058．87美元进行赔偿，其损失的计算方法为:以第N／（略）／CR号提单、第N／（略）／CR号提单、第N／（略）／CR号提单所载货物的总重量243，730．53公吨，减除《重量检验证书》所载货物净重241，818．302公吨的差额，除以三提单货物总重量243，730．53公吨，然后乘以第N／（略）／CR号提单项下货物的保险金额11，971，500美元，再扣除约定0．5％的可扣除率计算。
据我国进出口商品检验行业标准《进出口商品重量鉴定规程一石油及其液态产品静态计重》第5．1条规定:计量容器准确度应≤0．2％；静态计量系统误差应≤0．3％。
日正会社和金色公司为证明收货人在货物装船时已知道“泥鳅鱼”轮所装载货物的实际重量与提单的记载不符，提交了经日本国公证机关公证和我国驻日本国大使馆认证，由“泥鳅鱼”轮船长（略）出具的1份《证明》及所附《船舶检验报告离港检验》和《声明书》复印件各1份。“泥鳅鱼”轮船长在《证明》中证明上述由阿联酋沃森检验公司(（略）．A．E．)制作的《船舶检验报告离港检验》和《声明书》复印件是从阿联酋沃森检验公司取得的。《船舶检验报告离港检验》和《声明书》则载明该两文件由阿联酋沃森检验公司于2002年3月26日出具，阿联酋沃森检验公司代表委托人和／或提单持有人声明，“泥鳅鱼”轮在阿曼费赫勒港装载阿曼原油，船上货物数量为1，777，912美制桶，岸上货物数量为1，785，005美制桶，船上与岸上货物数量相差7，093美制桶，相差率为0．4％。上述《证明》和《船舶检验报告离港检验》、《声明书》上均加盖有“巴拿马金色黎明航运公司泥鳅鱼轮”的印章。平安公司以不是原件为由对《船舶检验报告离港检验》和《声明书》不予确认，但根据上述文件中“泥鳅鱼”轮的印章主张金色公司为“泥鳅鱼”轮注册的船舶所有人。原审法院认为，因平安公司依据《船舶检验报告离港检验》和《声明书》中的印章支持自己的主张，且该两文件经日本国公证机关公证和我国驻日本国大使馆认证，对该两文件的真实性予以确认。该两文件虽然载明代表委托人和／或提单持有人出具，但没有证据表示该两文件是由中石化公司委托或为中石化公司出具的，不能证明作为收货人或提单持有人的中石化公司当时已知道装船货物的实际重量与提单的记载不一致。
日正会社和金色公司还提供1份《干舱证书》复印件，以证明“泥鳅鱼”轮已在卸货港卸完所装载的货物。该《干舱证书》载明由茂名石化港口公司于2002年4月12日出具，证明经检查“泥鳅鱼”轮所有油舱后确定所有油舱已被卸干，船上货物均在良好状态下交付，留有33．70立方米(212桶)货物不可用泵抽吸。平安公司对该《干舱证书》亦以没有原件为由不予确认。原审法院认为，茂名出入境检验检疫局出具的《数量检验证书》中亦载明其检查了卸货后船上残留油量，与该《干舱证书》的内容能够相互印证，在平安公司没有提供相反证据的情况下，对该《干舱证书》及所载内容予以确认。
在本案诉讼过程中，平安公司和日正会社、金色公司均选择适用中华人民共和国法律解决本案纠纷。
以上事实，本院予以确认。
原审法院审理认为:本案是一宗保险人依据代位求偿权提起的涉外海上货物运输合同纠纷。因平安公司和日正会社、金色公司均选择适用中华人民共和国法律解决本案纠纷，依照《中华人民共和国海商法》第二百六十九条的规定，本案应适用中华人民共和国法律解决。
根据《中华人民共和国海商法》第七十八条第一款的规定，承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系，依据提单的规定确定。本案第N／（略）／CR号提单为指示提单，中石化公司作为该提单项下货物的买方，通过背书转让取得该提单，即是该提单的合法持有人，依据该提单与承运该批货物的承运人构成海上货物运输合同关系。日正会社和金色公司提出中石化公司不是本案提单受让人的主张，缺乏事实依据，不予支持。
本案第N／（略）／CR号提单由阿曼海湾代理公司代表船长签发，根据《中华人民共和国海商法》第七十二条第二款的规定，提单由载货船舶的船长签发的，视为代表承运人签发。在平安公司和日正会社、金色公司均没有提供证据证明“泥鳅鱼”轮船长代表谁或受谁的委托签发提单的情况下，“泥鳅鱼”轮船长作为“泥鳅鱼”轮船舶所有人的代表，应认为其代表“泥鳅鱼”轮的船舶所有人委托阿曼海湾代理公司签发了提单，即可认定“泥鳅鱼”轮的船舶所有人是本案提单项下货物的承运人。
船舶的船章一般载明船舶的名称或其所属关系。本案“泥鳅鱼”轮船章上所记载的内容为金色公司“泥鳅鱼”轮，表明金色公司对“泥鳅鱼”轮存在所有或其他关系，且“泥鳅鱼”轮挂巴拿马旗，其船籍国与金色公司的住所地所在国一致，在金色公司不予举证证明其与“泥鳅鱼”轮存在何种关系的情况下，应认定金色公司是“泥鳅鱼”轮的船舶所有人，即本案第N／（略）／CR号提单项下货物的承运人。审判员徐元平、邓宇锋认为，日正会社X年2月17日致平安公司委托代理人的函中，虽然明确承认其是“泥鳅鱼”轮的所有人，但该承认内容与“泥鳅鱼”轮船章的记载不一致，在原审法院已认定金色公司为“泥鳅鱼”轮船舶所有人及平安公司和日正会社、金色公司均没有提供其他证据印证的情况下，仅凭日正公司的上述承认不足以认定日正会社是“泥鳅鱼”轮的所有人或实际所有人。平安公司主张日正会社是本案第N／（略）／CR号提单项下货物的实际承运人，没有依据，不予支持。审判员詹卫全认为，日正会社在2003年2月17日致平安公司委托代理人的函中，明确承认其是“泥鳅鱼”轮的所有人，在日正会社没有提供相反证据的情况下，应认定日正会社是“泥鳅鱼”轮实际的所有人。日正会社在本案诉讼中主张其不是“泥鳅鱼”轮的所有人，与其出具的上述函件相矛盾，不予支持。
根据《中华人民共和国海商法》第七十七条规定，除提单存在批注外，提单是承运人已经按照提单所载状况收到货物或者货物已经装船的初步证据；承运人向善意受让提单的包括收货人在内的第三人提出的与提单所载状况不同的证据，不予承认。本案“泥鳅鱼”轮共装运三提单项下的货物，三提单记载的货物数量共计1，785，005美制桶，243，730．53公吨，其中第N／（略）／CR号提单记载的货物数量为500，000美制桶、68，271．67公吨。上述提单转移到提单持有人后，提单记载的货物数量对提单持有人具有最终的证据效力，相反的证据不能予以承认。因此，阿联酋沃森检验公司出具的《船舶检验报告离港检验》和《声明书》中对货物数量的记载不能推翻中石化公司所持有的提单的记载，故日正会社、金色公司主张该两文件所记载的“泥鳅鱼”轮装货重量为该轮运输和交付货物的重量，没有法律依据，不予支持。至于本案提单格式中记载的有关船长对货物重量不知的内容，目的在于减少承运人对所运输的货物应承担的责任和义务，根据《中华人民共和国海商法》第四十四条规定，不能作为承运人对货物重量或数量不承担责任的依据。
“泥鳅鱼”轮抵达水东港后，经茂名出入境检验检疫局检测，“泥鳅鱼”轮卸载的散装原油毛重为1，775，06美制桶，241，939．272公吨，净重为1，774，188美制桶，241，818．302公吨。而三提单记载“泥鳅鱼”轮装运的散装原油重量为1，785，005美制桶，243，730．53公吨，并没有毛重和净重之分。考虑到原油在运输过程中能分离出悬浮水和沉淀物，而茂名出入境检验检疫局确定的货物毛重和净重是通过检测该货物的水杂含量等因素确定的，在平安公司和日正会社、金色公司均没有提供其他证据的情况下，可认定茂名出入境检验检疫局出具的《数量检验证书》所载货物的净重是不包括水分杂质含量的货物重量，毛重则是包括水分杂质含量的货物重量。提单所载货物的重量，没有标明是净重还是毛重，应认定是没有分离出水分杂质的货物重量，即毛重。这样，“泥鳅鱼”轮三提单记载的货物重量与卸货的重量相比较，短少9，929美制桶，1，791．258公吨。平安公司按照提单所记载的货物重量与《数量检验证书》所载货物的净重之差计算货物短重损失，缺乏依据，不予支持。茂名出入境检验检疫局是我国对进出口货物进行质量、数量鉴定检验的法定机关，其出具的《数量检验证书》对鉴定的过程和依据作了说明，故日正会社、金色公司提出对《数量检验证书》不应予以采信的主张，不予支持。因本案第N／（略）／CR号提单与其他两提单所载的散装原油混装在“泥鳅鱼”轮中，未进行区分，因此，平安公司按照第N／（略）／CR号提单所载的货物重量占“泥鳅鱼”轮所载货物重量的比例计算第N／（略）／CR号提单货物的短少数量合理，应予支持。因不同的国家或地区对美制桶与公吨的换算比率不同，且本案提单和《数量检验证书》采用的公吨与美制桶换算比率亦不同，故本案货物短少按公吨计算。
根据《中华人民共和国海商法》第四十六条第一款、第四十八条的规定，金色公司作为本案货物的承运人，应当妥善地、谨慎地装载、运输、保管和卸载所运的货物，将货物安全完整地运抵目的港，并对其承运货物责任期间内因非免责事由造成的货物损失向提单持有人中石化公司承担赔偿责任。金色公司没有举证证明本案货物短少是因免责事由造成的，故金色公司应对本案货物短少损失承担赔偿责任。
中石化公司作为本案货物的买方，向平安公司投保了该货物的运输保险，平安公司向中石化公司签发了货物运输保险单，双方即形成货物运输保险合同关系。没有证据表明该货物运输保险合同违反我国法律、行政法规的强制性规定，故该保险合同应合法有效。虽然中石化公司与纳闽岛公司签订的本案原油买卖合同中约定的价格条件为CIF，即应由货物卖方投保货物运输保险，但该约定并不影响货物买方中石化公司作为被保险人自行投保货物运输保险及该货物运输保险合同的效力。平安公司作为本案货物运输的保险人，在依据货物运输保险单向作为被保险人的中石化公司赔偿货物短少损失后，根据《中华人民共和国海商法》第二百五十二条的规定，有权代位依据中石化公司与金色公司之间的法律关系向金色公司追偿该保险责任范围内的损失。平安公司与中石化公司约定的本案货物运输保险不包括整批货物0．5％的重量短少风险，即平安公司对该不超过0．5％的货物短少损失不承担保险赔偿责任，因此，金色公司赔偿给平安公司的货物短少损失重量应减去整批货物0．5％的货物重量。根据第N／（略）／CR号提单所载的货物重量占“泥鳅鱼”轮所载货物重量的比例计算，第N／（略）／CR号提单的货物短少重量为160．39公吨，按照中石化公司购买该批货物的价值和投保该货物的保险金额11，971，500美元计算，金色公司应赔偿给平安公司货物短少损失28，124．39美元。因平安公司请求的货物短少重量已减去整批货物0．5％的重量，且金色公司、日正会社没有举证证明茂名出入境检验检疫局检测确定的货物重量超过了0．3％的允许计量误差，即不能否定《数量检验证书》所确定货物重量的准确性，因此，日正会社、金色公司提出本案货物在装、卸港的重量应允许相差0．5％加计量误差0．3％，即相差0．8％的主张，没有依据，不予支持。平安公司请求上述货物损失金额从其支付保险赔款的2003年1月29日起至2004年1月29日止，按中国人民银行美元同期存款利率计算的利息损失，符合法律规定，应予支持。
综上，依照《中华人民共和国海商法》第四十六条第一款、第二百五十二条的规定，原审法院判决如下:一、金色公司赔偿平安公司货物短少损失28，124．39美元及其从2003年1月29日起至2004年1月29日止，按中国人民银行美元同期存款利率计算的利息；二、驳回平安公司对日正会社的诉讼请求。本案受理费人民币6，864元，其他诉讼费人民币900元，共计人民币7，764元，由平安公司负担人民币1，353元，金色公司负担人民币6，411元。以上给付金钱义务，应于本判决生效之曰起三十日内履行完毕。
金色公司不服原审判决向本院提起上诉。请求:1、撤销原审判决，驳回平安公司的诉讼请求；2、判令平安公司承担本案原审、二审全部诉讼费用。原审判决书除应该以毛重为基础对比货物数量并应扣除允许自然损耗0.5％外，对其它一些问题做了错误的认定。事实与理由如下:
(一)错误地认定金色公司应该对提单下的货物短量承担赔偿责任
1．错误地否定“不知条款”(（略）)的效力。原油的运输承运人是不可能对货物的数量作出精确的计量的，即使是专业的测量机构也不能做到。在这种情况下，承运人针对托运人的申报，其只能以“不知”作为对提单数量的批注，以此向接受提单的人表明承运人对提单数量的态度。本案所涉承运人也对此表示了“不知”，并在提单正面以“不知条款”的形式列明。该“不知条款”应约束承运人和提单持有人。根据该条款，承运人不需对记载在提单上的货物重量负责，平安公司不能依此向承运人主张货物数量的差别。原审判决书以该批注的目的在于减少承运人对所运输货物应该承担的责任和义务为由，对其不予承认，违反了《海商法》第七十五条的规定，是错误的。
2．错误地认定金色公司应该对计量误差范围内货物短量承担责任。原审法院正确地认定了应该以毛重为依据对比货物的数量，而且目的港数量应该扣除允许的自然损耗量0.5％，但没有对计量系统误差作出正确的评判。船舱石油静态计量的方法是:以量油尺和石油温度计分别测量船舱中石油的深度(或空距)以及温度，然后按照船舱容量表求得石油在当时温度下的总观测体积，经过各项修正，求出石油在20度时的净标准体积，再乘其20oC的计量用密度，计算出石油在空气中的重量。测量石油使用的量油尺的最小刻度为1mm，温度计的最小刻度为0.2oC。所以，从性质上来说，无论使用多么精确的测量工具、多么先进的计算方法，计量系统误差是绝对的、不可避免的。我国行业标准《进出口商品重量鉴定规程石油及其液体产品静态计重》第5.1条表明，石油的静态(即在船舱中处于静止状态)计量系统误差为0.3%。(2001)广海法初字第X号《民事判决书》也确认这种误差。同时需要指出的是，计量系统误差0.3％和允许自然损耗率0.5％两者性质完全不同，前者受测量时海面状况、测量者专业水平、测量器具本身误差等方面影响，后者则是石油在运输过程中的挥发、渗漏、沉淀等多种原因决定的。两者是并存而不是相互排斥的，换句话说，如果货物在装、卸港的毛重相差0.3％＋0.5％＝0.8％，是正常的，收货人无权向承运人索赔货物短量。本案中，即使按照茂名检验检疫局的《数量检验证书》记载的三票货物毛重241，939.272吨，和三提单记载的毛重243，730.53吨对比，相差为:243，730.53－241，939.272＝1791.258吨，占提单总重量的比例为:1791.258/243，730.53＝0.735％，扣除允许自然损耗率0.5％，相差0.235％，属于计量系统误差0.3％的范围内。既然数字的差异属于允许的范围，提单持有人不得就此允许范围内的所谓货物短少向承运人提出索赔，平安公司作为代位求偿人，也就无权向任何人索赔短量。
(二)原审判决书错误地认定货物存在短量。1．错误地否定(装港)《船舶检验报告离港报告》和《声明书》的效力。平安公司提交的销售合同第9条第6项，以及装港(装港)《船舶检验报告离港报告》上的“代表提单持有人”表明，装港的上述《船舶检验报告离港报告》和《声明书》是随其他包括提单在内的贸易单证流转的。因此，在收货人付款赎单时，就实际上已经知道提单记载的数量和《离港报告》上的数量不一致。这种情况下，收货人没有拒绝提单，表明其认同原油运输计量上的不精确性，放弃了主张短量的权利，因此不能事后再依该提单记载的数量作对比，并进而主张短量。原审法院没有考虑到案件的具体情况(即收货人在付款赎单时已经收到了《船舶检验报告离港报告》和《声明书》)，错误地根据《海商法》第78条，认为提单记载的数量是绝对不可推翻的。2．错误地按比例计算本案货物短量。涉案货物涉及一份提单，与案外两份提单下的货物都装载在“泥鳅鱼”轮。三提单是三个独立的运输合同，如果要索赔，平安公司也必须证明每一票提单实际提取货物的数量，并进而算出每票货物实际的短量。但实际上，平安公司没能充分证明本案所涉提单N/（略）/CR下的短量，故其应承担举证不能的不利后果。3．错误地认定茂名出入出境检验检疫局出具的《数量检验证书》的效力。该《数量检验证书》形式上、内容上和程序上都有严重的缺陷，依法不能据以作为证据认定本案事实。从形式上，茂名出入境检验检疫局不具有出具商业检验的资质，其为本案出具的商业性检验报告依法不应予以采信。因为对进出口货物进行商业性质的重量鉴定和残损鉴定，是市场商业行为，应该有具有相关资质的检验公司/机构进行。但是，依据《商品检验法》的规定，出入境检验检疫局是国务院设立的国家行政主管机关，其职责限于行政执法、监督和管理工作。在出入境货物的检验检疫方面，仅对列入“目录”的必须进行检验的项目法定检验和监督管理，而不能进行商业检验。依据《证据规则》第27、29条的规定，鉴定人员不具备相关的鉴定资格的，其出具的鉴定证书不具有形式上的效力，不能采信。从内容上，该《数量检验证书》非常简单，没有对鉴定过程、鉴定的依据、使用的科学技术手段等基本要素的说明，不符合有关法律法规的要求，不足以作为本案的证据使用。从程序上，同样依据上述最高院的《若干规定》第59条，茂名出入境检验检疫局作为被上诉方单方委托的鉴定人，应该主动出庭接受当事人的质询。但是本案原审过程中，平安公司并没有申请该局出庭。对于未经质询的鉴定报告，依法不应采信。原审法院不顾上述诸多问题，仅以该局是“我国对进出口货物进行质量、数量鉴定检验的法定机关”为由，完全采信其检验证书，是错误的。在不能承认《数量检验证书》的情况下，平安公司没有任何证据证明货物发生短量，其索赔没有事实基础。
(三)原审判决书错误地认定平安公司与中石化公司之间的保险合同合法有效。1．中石化没有必要向平安公司投保货物运输险。平安公司提供的《买卖合同》第7条表明，涉案货物的价格条款为CIF；第8、9条表明，中石化支付货款的条件是卖方提供包括商业发票、提单、保险单等在内的全套单据。所以，卖方应为本案货物购买货物运输险，并将货物保险单随着提单、发票等一并流转给收货人。故收货人没有必要另行投保货物运输险。2．平安公司不能提供保险单原件平安公司不能提供保险单原件。这是明显不合理的，因为平安公司作为保险人，如果真正签发了保险单，毫无疑问应该持有其原件。但原审法院却凭保险合同复印件，错误地认定该保险合同有效，并进一步错误地认定平安公司取得代位求偿权。
(四)原审判决书错误地认定金色公司是“泥鳅鱼”轮的所有人以及货物的承运人。平安公司以金色公司是船舶所有人为基础，要求金色公司对其所谓的短量损失承担责任。判断船舶所有人的唯一有效的依据是船舶登记证书。平安公司没有提供有效的证据，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院应该不予支持平安公司的主张。但是，原审法院以“金色公司不予举证证明其与‘泥鳅鱼’轮存在何种关系”，倒置了举证责任，仅根据船章认定船舶的所有权关系，并进一步认定金色公司是货物承运人，是错误的。
综上所述，原审法院对一些问题认定错误，应该予以纠正。金色公司特此提出上诉，恳请二审法院对有关事实问题和法律关系重新作出正确的认定，驳回平安公司的诉讼请求。
平安公司答辩称:其一，清洁提单上的“不知条款”并不构成符合《中华人民共和国海商法》第七十五条的合法的批注，不具有任何法律效力。其二，平安公司是适格的权利主体，金色公司是本案的责任主体，日正公司也是承运人，请法院予以纠正。其三，本案货物短少的事实清楚，证据充分，原审判决认定正确。综上，基金色公司上诉无理，依法应予驳回。
原审被告日正会社辩称，其同意金色公司的上诉意见。
本院认为:本案是一宗保险人依据代位求偿权提起的涉外海上货物运输合同纠纷。本案各方当事人对原审法院的本案管辖权及适用中华人民共和国内地法律处理本案纠纷，均无异议，本院予以确认。
上诉中，本案争议的焦点之一是关于本案货物的承运人问题。本案第N／（略）／CR号提单由阿曼海湾代理公司代表船长签发，根据《中华人民共和国海商法》第七十二条第二款的规定，提单由载货船舶的船长签发的，视为代表承运人签发。在平安公司和金色公司、日正会社均没有提供证据证明“泥鳅鱼”轮船长代表谁或受谁的委托签发提单的情况下，“泥鳅鱼”轮船长作为“泥鳅鱼”轮船舶所有人和/或船舶经营人的代表，应认为其代表“泥鳅鱼”轮的船舶所有人和/或船舶经营人委托阿曼海湾代理公司签发了提单，即可认定“泥鳅鱼”轮的船舶所有人和/或船舶经营人是本案提单项下货物的承运人。
日正会社在2003年2月17日致平安公司委托代理人的函中，明确承认其是“泥鳅鱼”轮的所有人，在日正会社没有提供相反证据的情况下，应认定日正会社是“泥鳅鱼”轮的所有人；日正会社诉前书面声称其为“泥鳅鱼”轮的所有人，而在本案诉讼过程中又予否认，其应拥有有关“泥鳅鱼”轮的资料或明知该轮所有详情却不向法院提供资料或披露详情以证实其抗辩成立，中华人民共和国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”据此，亦可推定日正会社为“泥鳅鱼”轮的所有人。在本案第N／（略）／CR号和第N／（略）／CR号提单项下货物的承运人不明确的情况下，应推定日正会社作为“泥鳅鱼”轮的所有人为承运人之一。但鉴于平安公司未上诉，本院维持原审判决的该项认定。
船舶的船章一般载明船舶的名称或其所属关系。本案“泥鳅鱼”轮船章上所记载的内容为金色公司“泥鳅鱼”轮，表明金色公司对“泥鳅鱼”轮存在所有或其他关系，且“泥鳅鱼”轮挂巴拿马旗，其船籍国与金色公司的住所地所在国一致，在金色公司不予举证证明其与“泥鳅鱼”轮存在何种关系的情况下，根据中华人民共和国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，应认定金色公司是“泥鳅鱼”轮的船舶所有人和/或船舶经营人，即本案第N／（略）／CR号单项下货物的承运人之一。原审判决该项认定正确，予以维持。金色公司认为其不是本案货物承运人的上诉主张，本院不予支持。
本案争议的焦点之二是关于本案货物是否存在短少的问题。根据《中华人民共和国海商法》第七十八条第一款的规定，承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系，依据提单的规定确定。根据《中华人民共和国海商法》第七十七条规定，除提单存在批注外，提单是承运人已经按照提单所载状况收到货物或者货物已经装船的初步证据；承运人向善意受让提单的包括收货人在内的第三人提出的与提单所载状况不同的证据，不予承认。本案“泥鳅鱼”轮共装运三提单项下的货物共计1，785，005美制桶，243，730．53公吨，其中第N／（略）／CR号提单记载的货物数量共计为500，000美制桶，68，271．67公吨。上述提单转移到收货人或提单持有人后，提单所记载的货物数量对收货人或提单持有人具有最终的证据效力，相反的证据不能予以承认。金色公司上诉认为阿联酋沃森检验公司出具的《船舶检验报告离港检验》和《声明书》中对货物数量的记载具有法律效力，没有法律依据，不予支持，本院维持原审判决的认定。至于本案提单格式中记载的有关船长对货物重量或数量不知的内容，目的在于减少承运人对所运输的货物应承担的责任和义务，原审法院根据《中华人民共和国海商法》第四十四条规定，确定不能作为承运人对货物重量或数量不承担责任的依据，本院予以维持。金色公司关于“不知条款”效力的上诉主张，本院不予采纳。
“泥鳅鱼”轮抵达水东港后，经茂名出入境检验检疫局检测，“泥鳅鱼”轮卸载的散装原油毛重为1，775，076美制桶，241，939．272公吨，净重为1，774，188美制桶，241，818．302公吨。而三提单记载“泥鳅鱼”轮装运的散装原油重量为1，785，005美制桶，243，730．53公吨，并没有毛重和净重之分。考虑到原油在运输过程中能分离出悬浮水和沉淀物，而茂名出入境检验检疫局确定的货物毛重和净重是通过检测该货物的水分杂质含量等因素确定的，在平安公司和日正会社、金色公司均没有提供其他证据的情况下，可认定茂名出入境检验检疫局出具的《数量检验证书》所载货物的净重是不包括水分杂质含量的货物重量，毛重则是包括水分杂质含量的货物重量。提单所载货物的重量，没有标明是净重还是毛重，应认定是没有分离出水分杂质的货物重量，即毛重。这样，“泥鳅鱼”轮三提单记载的货物重量与卸货的重量相比较，短少9，929美制桶，1，791．258公吨。平安公司按照提单所记载的货物重量与《数量检验证书》所载货物的净重之差计算货物短重损失，缺乏依据，不予支持。茂名出入境检验检疫局是我国对进出口货物进行质量、数量鉴定检验的法定机关，其出具的《数量检验证书》对鉴定的过程和依据作了说明，故日正会社、金色公司在本案上诉中对《数量检验证书》提出异议，本院不予支持。因本案第N／（略）／CR号提单与另案两份提单所载的散装原油混装在“泥鳅鱼”轮中，未进行区分，原审法院按照第N／（略）／CR号提单所载的货物重量占“泥鳅鱼”轮所载货物重量的比例计算该提单货物的短少数量，处理恰当，日正会社和金色公司的异议，依据不足，不予支持。因不同的国家或地区对美制桶与公吨的换算比率不同，且本案提单和《数量检验证书》采用的公吨与美制桶换算比率亦不同，故本案货物短少按公吨计算。另外，因平安公司主张的本案货物短少损失重量已减去了整批货物0．5％的重量，且金色公司和日正会社没有举证证明茂名出入境检验检疫局检测确定的货物重量超过了0．3％的允许计量误差，即不能否定《数量检验证书》所确定货物重量的准确性，因此，金色公司、日正会社在上诉中提出本案货物在装、卸港的重量应允许相差0．5％加计量误差0．3％，即相差0．8％的主张，没有依据，不予支持。平安公司与中石化公司约定的本案货物运输保险不包括整批货物0．5％的重量短少风险，即平安公司对该不超过0．5％的货物短少损失不承担保险赔偿责任，因此，金色公司赔偿给平安公司的货物短少损失重量应减去整批货物0．5％的货物重量。据此，原审判决认定N／（略）／CR号提单所载的货物短重160.39公吨，短重货物价款为28，124.39美元正确，本院予以维持。
根据《中华人民共和国海商法》第七十八条第一款的规定，承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系，依据提单的规定确定。本案第N／（略）／CR号提单为指示提单，中石化公司作为该提单项下货物的买方，通过背书转让取得该提单，即是该提单的合法持有人，依据该提单与承运该批货物的承运人构成海上货物运输合同关系。根据《中华人民共和国海商法》第四十六条第一款、第四十八条的规定，金色公司作为本案货物的承运人，应当妥善地、谨慎地装载、运输、保管和卸载所运的货物，将货物安全完整地运抵目的港，并对其承运货物责任期间内因非免责事由造成的货物损失向提单持有人中石化公司承担赔偿责任。金色公司没有举证证明本案货物短少是因免责事由造成的，故金色公司应对本案货物短少损失承担赔偿责任。金色公司上诉认为其不应承担责任的理由不能成立。
本案争议的焦点之三是关于本案货物运输保险问题。中石化公司作为本案货物的买方，向平安公司投保了该货物的运输保险，平安公司向中石化公司签发了货物运输保险单，双方即形成货物运输保险合同关系。该货物运输保险合同未违反我国法律、行政法规的强制性规定，故该保险合同应合法有效。虽然中石化公司与纳闽岛公司签订的本案原油买卖合同中约定的价格条件为CIF，即应由货物卖方投保货物运输保险，但该约定并不影响货物买方中石化公司作为被保险人自行投保货物运输保险及该货物运输保险合同的效力。金色公司上诉认为中石化公司对提单项下的货物没有保险利益、没有必要投保、保险合同无效等主张，依据不足，不予支持。平安公司作为本案货物运输的保险人，在依据货物运输保险单向作为被保险人的中石化公司赔偿货物短少损失后，根据《中华人民共和国海商法》第二百五十二条的规定，有权代位依据中石化公司与金色公司之间的法律关系向金色公司追偿该保险责任范围内的损失。原审判决判令金色公司承担赔偿责任正确，应予维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持；金色公司上诉无理，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定。判决如下:
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币6，864元，由金色黎明航运公司负担。
本判决为终审判决。
审判长郑舜贤
代理审判员饶清
审判员何文龙
二○○四年十一月八日
书记员李翔晖
书记员郝怡
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