广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2004)佛中法民一终字第X号
上诉人(原审被告)卢某某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人吕某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
被上诉人(原审原告)冼某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上诉人卢某某因离婚一案，不服广东省佛山市南海区人民法院(2004)南民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现己审理终结。
原审判决认定：原、被告于1989年1月19日登记结婚，同年8月22日生育女儿冼某讷。1996年原告冼某某在桂城花园供了一套商品房，与孙惠萍同居一室，造成原、被告之间发生纠纷；里水镇妇联对此事曾做过调查处理，原告也曾表示要隔断与孙惠萍的关系而和被告共同搞好家庭，但原、被告并没有真正和好，而于1997年起分居至今。原、被告自结婚至今居住在里水镇X村北冲坊北X号，该房屋的所有权人是姚芳(原告的母亲，已逝世)。诉讼期间，原审法院向南海市大沥恒盛纺织品染料经营部的经营所在地大沥联窖村民委员会作了调查，该村民委员会证实没有南海市大沥恒盛纺织品染料经营部在该村经营过。原审法院对桂华花园B座805房及宏威花园北座A－2型八楼进行调查，证实该两套商品房均不是原告所有。原、被告的女儿冼某讷向原审法院表示，若其父母离婚，她愿意跟随母亲生活。
原审判决认为：原、被告是自由恋爱、自愿结婚，婚姻基础较好。但由于原告与孙惠萍的关系暧味，超出了朋友的关系，造成原、被告夫妻的争吵及分居，这主要是原告造成的。现原、被告一致表示同意离婚，原审法院予以准许。原、被告的婚生女儿冼某讷表示愿意跟随母亲生活，原告必须承担相应的抚养费。被告自结婚至今居住在里水村北冲坊北X号房屋，故该房屋仍然归被告使用为宜。被告认为原告包二奶并有私生子，但被告没有提供证据证实，故原审法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十一条、第三十六条、第三十七条之规定，判决：一、准许原告冼某某与被告卢某某离婚。二、原、被告的婚生女儿冼某讷由被告卢某某抚养。三、原告冼某某从2004年2月开始每月支付冼某讷的抚养费300元，直至冼某讷年满18周岁为止(支付方式为：2004年2月至12月的抚养费于判决发生法律效力之日起十日内支付，从2005年开始每月10日前将抚养费汇入冼某讷的存折)。四、南海区X镇X村北冲坊北X号房屋归被告卢某某使用。本案受理费50元，由原告负担。
卢某某不服上述判决，向本院提起上诉认为：原审认定事实不清，适用法律不当，有失公正。一、本案中，造成家庭破裂完全是由于冼某某的过错，因为其贪新忘旧，“包二奶”。南海区X镇妇联曾对此事进行调查和给予处理，冼某某并涉嫌重婚罪。但原审法院却没有提出指责，及判令冼某某承担经济补偿责任，有失公正。二、冼某某以其情妇妹妹的名义购买了南海区桂城桂华花园B座X号房。三、冼某某在婚姻关系存续期间购买了南海区X镇宏威花园北座A-2型八楼套房，使离婚时所有夫妻共同财产化整为零，以避免离婚财产分割。原审法院没有以实事求是的态度正确分割夫妻共同财产，使卢某某蒙受经济损失。四、原审判令冼某某逐月给付婚生女儿冼某纳的抚养费，不符合实际。五、讼争双方的婚姻期间接近20年，原审只将南海区X镇X村北冲坊北X号祖屋判由卢某某使用不当，应判定该祖屋的财产所有权归属于卢某某。据此请求：一、撤销原判。二、判令冼某某赔偿精神损害费5万元予卢某某。三、对双方的夫妻共同财产予以合理分割。四、判令冼某某一次性给付女儿的抚养费至其十八周岁。五、判定南海区X镇X村北冲坊北X号房屋的财产所有权归属于卢某某。六、本案的一、二审诉讼费用全部由冼某某负担。
被上诉人冼某某答辩认为：原审认定事实清楚，证据充分，应予维持。一、讼争双方的夫妻感情确已破裂，原审判决准予离婚正确。双方的夫妻感情基础薄弱，婚后卢某某常因家庭经济及生活琐事与冼某某争吵。1992年间，冼某某因不堪忍受卢某某的打闹，而与其分居至今，夫妻感情早已名存实亡。卢某某上诉要求冼某某赔偿精神损害费5万元，无事实和法律依据。冼某某根本没有“包二奶”的行为，其与孙惠萍之间只是好朋友关系。卢某某经常怀疑冼某某在外“包二奶”，并常为此事与冼某某争吵打闹。卢某某生性多疑的性格，也是导致夫妻感情破裂的主要原因之一。冼某某根本不存在《婚姻法》第四十六条规定的情形之一，因此，卢某某要求赔偿精神损害费5万元，无事实和法律依据。二、冼某某不可能一次性支付冼某纳的抚养费，原审判令冼某某逐月给付抚养费符合现实。因为，冼某某的生活比较困难，且若一次性给付抚养费予冼某纳，也难以确保卢某某专款专用。三、卢某某要求将南海区X镇X村北冲坊北X号房屋的所有权判归其享有，没有依据。原审已查明该套楼房的所有权归冼某某的母亲，冼某某的兄弟姐妹因考虑到冼某某家庭比较困难，才一直不对上述房屋进行分割而让卢某某居住至今。因此，卢某某一直不享有该房屋的所有权。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第二十一条“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用”的规定，原审判决该房屋由卢某某使用正确。据此请求：驳回卢某某的上诉请求，维持原审判决，并由卢某某承担本案的一、二审诉讼费用。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：双方当事人对原审判决主文第一项内容并未提出上诉，根据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条之规定，本院不予审查。关于婚生子女冼某讷的抚养费给付方式问题。原审综合考虑子女的实际需要、讼争双方的负担能力等因素，确定由被上诉人冼某某按月给付冼某讷300元抚育费，符合高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第8条之规定，本院予以维持。上诉人卢某某主张被上诉人冼某某逐月给付抚养费不足以保障婚生女儿冼某讷的健康成长，依据不足，理由不充分，本院不予采纳。上诉人卢某某在诉讼期间所提供的谈话笔录等证据材料仅能反映被上诉人冼某某在婚姻关系存续期间与婚外异性存在暧昧关系，并不足以证实被上诉人冼某某存在《中华人民共和国婚姻法》第四十六条所列的法定情形。故此，上诉人卢某某诉请被上诉人冼某某赔偿精神损害费5万元，缺乏理据，本院不予支持。关于座落在南海区桂城桂华花园B座X号及黄岐镇宏威花园北座A-2型八楼的房产，经原审法院调查取证，查实该两套商品房的权属人现均非被上诉人冼某某，上诉人卢某某认为该两套房产实际上应属其与被上诉人冼某某的夫妻共同财产，其对上列房产享有权属，应先就该两套房产的权利归属问题另案提出确权主张，待相关房屋权属争议经诉讼程序明确确定后，再行提出分割请求。至于里水村北冲坊北X号的房屋，从该房的产权证记载反映，其所有权人为被上诉人冼某某的母亲姚芳，现姚芳虽已逝世，而上诉人卢某某至今又一直占有、使用该房，但讼争双方在诉讼期间均未能提供相关证据材料证实该房在姚芳逝世后已经析产。原审根据实际情况判决该房仍由上诉人卢某某居住使用，而未判决该房屋所有权的归属，合法有据，本院予以维持。上诉人卢某某在离婚诉讼期间请求分割处理上述三间房产的所有权，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人卢某某负担。
本判决为终审判决。
审判长杜秉沛
代理审判员林炜烽
代理审判员吴健南
二00四年十一月五日
书记员刘斯华
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