广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
（2004）佛中法民四终字第X号
上诉人(原审原告)梁某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略），系佛山市南海区平洲平西永顺橡塑厂个体经营者。
委托代理人柳军、何某某，均为广东平洲律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)万某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上诉人梁某某因与被上诉人万某某工伤事故损害赔偿纠纷一案，不服佛山市南海区人民法院(2004)南民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员许暧安担任审判长，代理审判员刘建红、陈治艳参加评议的合议庭开庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2003年2月，万某某进入梁某某开办的企业从事操作鞋底机工作，双方没有签订劳动合同，梁某某没有为万某某参加社会工伤保险。同年9月14日，万某某在操作注塑机过程中发生受伤事故，导致右手手指受伤。万某某入院治疗至同年10月6日伤愈出院并离开了梁某某的企业。万某某合计住院治疗23天，梁某某支付了医疗费用并预付了500元伙食费给万某某。2003年12月16日，万某某经佛山市南海区劳动能力鉴定委员会评定残疾等级为七级。2004年3月8日，佛山市南海区劳动争议仲裁委员会对双方的工伤补偿争议作出裁决，裁定梁某某支付给万某某医疗费73元、从工伤医疗开始至被作出劳动能力鉴定前的工资4024.28元、一次性工伤辞退费（略）元、由梁某某承担仲裁费700元，梁某某不服该裁决，遂提起诉讼。另查，佛山市南海区X年度职工月平均工资为每月1270元。
原审法院经审理认为：梁某某与万某某之间没有签订劳动合同，但已形成事实劳动关系，万某某依法享有社会工伤保险待遇。梁某某没有为万某某办理社会工伤保险，应负责支付万某某依法享有的各项社会工伤保险待遇。梁某某无合法有效的证据证明万某某的工资情况，应承担举证不能的责任，万某某认为的1300元/月的工资数额与当地职工月平均工资相符，故对万某某的陈述予以采信。依据万某某的工资计算其从工伤医疗开始至被作出劳动能力鉴定前的工资为4024.28元，由于万某某承认仲裁请求的工资3890元，并无超出当地职工月平均工资，故对万某某仲裁请求的工伤工资数额予以确认。经劳动能力鉴定，万某某的伤残等级为七级，依据佛山市南海区X年度职工月平均工资水平计算，梁某某还应支付给万某某一次性残疾补偿金（略）元、一次性工伤辞退费（略）元。梁某某请求万某某退回多付的住院治疗伙食费40元，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《广东省社会工伤保险条例》第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十九条、第五十一条、《广东省社会工伤保险条例实施细则》第十条、第二十五条的规定，原审法院于2004年6月20日作出如下判决：一、梁某某应支付万某某从工伤医疗开始至被作出劳动能力鉴定前的工资3890元、一次性残疾补偿金（略）元、一次性工伤辞退费共计（略）元给万某某；二、万某某应退回给梁某某多付的住院治疗伙食费40元；三、上述一、二项判决相抵，梁某某应支付给万某某（略）元，该款梁某某应于判决发生法律效力之日起十日内付清给万某某；四、仲裁费800元，由梁某某承担700元，万某某承担100元，该费用已由万某某预交，梁某某应在判决发生法律效力之日起十日内将应负担的700元支付给万某某；五、驳回梁某某的其他的诉讼请求。一审案件受理费50元，由梁某某负担。
梁某某不服上述判决，向本院提起上诉称：一、万某某工伤前的月平均工资应该是774。74元。原审判决认为，万某某对梁某某提供的工资表及两个证人的某言均提出异议，两个证人均某梁某某工厂的工人，与梁某某存在利害关系，梁某某又无提供其他证据加以佐证，故对梁某某提供的该两项证据的真实性原审法院不予确认，梁某某无合法有效的证据证明万某某的工资情况，应承担举证不能的责任，万某某认为的1300元/月的工资数额与当地职工月平均工资相符，故对万某某的陈述予以采信。上述原审判决对事实的认定及理由是错误的。梁某某在一审诉讼中，曾经提供了两证人李某生、付本国在2003年2月至9月共8个月的全厂的工资水平的证人证某，广东平洲律师事务所的柳军、何某某两位证人分某作了详细的笔录，若干份证据是真实可信的。两证人跟某某浩共事多年，建立了真挚的感情，按常理，工人视同事感情比与老板关系更重要，当两者发生冲突时，他们宁愿舍弃后者保全前者，反正东家不打可以打西家，单小小的平洲街道办事处现存的鞋厂比比皆是；如果他们违背事实作假证言的话，他们要承受被上诉人及其他工友的鄙视和唾骂，人身安全还经常受到威胁，他们犯不着冒风险。两证人与某某浩也存在很强的利害关系。若干份证人证某、调查笔录是合法有效的证据。工资表上记录了每一位生产工人的每月生产数量，计算工资的依据，是真实可信的。李满生是万某某的同班熟练工人，万某某是新工人，李满生的月平均工资也仅仅是901.38元，万某某的工资不应当高于李满生，同时，梁某某全厂的生产工人没有一个平均工资超过1300元/月，万某某774.74元/月与全厂平均工资水平相当。全南海区X年度平均工资1270元/月，按60%计算的最低工资水平762元/月，高于最低工资水平。根据劳动法的规定，本人平均工资如果不能确定，便参照工厂的平均工资，只有工人工资低于所在地最低工资标准时，才实行强制性的工资标准，原审法院却舍近求远，参照全区的工资水平，脱离了用人单位的实际工资状况。对梁某某提交的两份调查笔录，原审法院没有作出认定。若干份工资表、若干份证人证某、两份调查笔录，已经组成充分的证据群体，万某某的工资水平为774.74元/月是事实清楚的。根据我国民事诉讼法的规定：利害关系人的证据不能单独作为认定案件事实的依据，即利害关系人的单一的证据才不予认定。原审法院没有依法认证审查梁某某的多份证据，轻信万某某，违背了客观事实和法律的规定。二、如果支付万某某的工伤工资，只能按两个月每月774。74元支付1549.48元。万某某在2003年9月14日右手手指受伤住院，同年10月6日伤愈出院，在伤愈出院时，已经达到伤情稳定的后果，也就是万某某在2003年10月6日经医院确诊为医疗终结，应当立即前往进行劳动能力鉴定。10月6日出院后，万某某立即离开梁某某的工厂另谋其他职业，当时已经是活动自如的正常人，完全有能力有条件前往进行劳动能力鉴定，梁某某多次寻找万某某，但万某某故意回避，梁某某因缺少万某某的配合，无法取得病历及其他必须提交的资料导致无法在1个月内进行伤残鉴定。万某某拖延至治疗终结后的第70天即12月16日才进行鉴定，无故延长了计算工伤工资的时间，达到其多算工资不劳而获的非法目的。根据法律规定，计算工人工伤工资，是从住院至医疗终结期间即10月6日共23天，万某某拖延劳动能力鉴定时间没有正当理由，并具有主观恶性，应当按23天计付工伤工资。从人道主义角度出发，梁某某愿意按两个月期间计付即1549。48元给万某某。事物是一分为二，本着辨证的观点，原审法院认定万某某承认仲裁请求的工资3890元，梁某某认为是正确的。三、南劳鉴工残(2003)X号劳动能力鉴定证明书是超过法定时效的无效鉴定，不得作为计付各项工伤补偿的依据。万某某在2003年10月6日经医院确诊，已经达到伤情稳定的临床效果，建议万某某出院，当日万某某办理出院手续，梁某某为其结付了全部的医疗费，按照规定，10月6日万某某医疗终结。出院后，万某某离开梁某某的工厂另谋职业，为了早日确定事实，明确双方的权利义务，梁某某多次寻找万某某进行劳动能力鉴定，但万某某故意隐瞒行踪回避梁某某，到12月16日前两天才找到万某某，万某某开始仍然拒绝前往鉴定。因万某某拒绝前往鉴定，梁某某又无法索取其病历及其他相关资料，导致梁某某无法在1个月内为其进行劳动能力鉴定。万某某有义务配合梁某某进行劳动能力鉴定，而且从时间上、从活动能力上万某某有条件前往鉴定，却为多算工伤工资，无故拖延到出院后70日即12月16日才进行鉴定。医院(医生)仅仅建议万某某休假两个月，劳动法规定劳动争议当事人的诉讼时效也只有60天，万某某没有正当理由，严重超过法定期限进行劳动能力鉴定，应视为其自动放弃权利的意思表示，同时因万某某存在主观恶意，南劳鉴工残(2003)X号劳动能力鉴定证明书应当认定是无效的鉴定，不得作为要求梁某某计付万某某各项工伤补偿的依据。如果不论客观实际，不顾万某某主观恶意，机械计算工伤期间的工资，实际上侵害了梁某某的合法权益，违反了公平的原则，违反了劳动法的保护劳动合同双方当事人的合法权益的立法精神。综上所述，原审判决认定事实不清，违反法定的诉讼程序，请求依法撤销原审判决第一、第三及第五项，支持梁某某的各项上诉请求，保护梁某某的合法权益。
梁某某在二审期间没有新证据向本院提交。
被上诉人万某某针对上诉答辩称：请求维持原审判决。
万某某在二审期间没有新证据向本院提交。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：本案系工伤事故损害赔偿纠纷。本案双方当事人二审期间争议的焦点是万某某在梁某某开办的佛山市南海区平洲平西永顺橡塑厂工作期间月平均工资为多少以及佛山市南海区劳动能力鉴定委员会对万某某所作出的劳动能力鉴定是否有效。
关于万某某在梁某某开办的佛山市南海区平洲平西永顺橡塑厂工作期间的工资标准问题，梁某某主张万某某的月平均工资为774.74元，并提交了工资表和李满生、付本国的证人证某以及工资表予以证明。首先，梁某某提交的工资表系其单方制作，没有相关人员的签名，故对其真实性，本院不予确认。其次，李满生及付本国没有出庭作证接受当事人的质询，又无其他证据可印证，故对于该证人证某，本院不予确认。因此，梁某某主张万某某的月平均工资为774。74元无事实依据，本院不予支持。虽然万某某仅是陈述其月平均公司为1300元，但该工资数额与当地职工月平均工资相当，因此，原审法院采信万某某的该陈述并确认万某某的月工资为1300元合理，应予以维持。
关于佛山市南海区劳动能力鉴定委员会所作出的劳动能力鉴定是否有效的问题，梁某某认为万某某拒绝鉴定，故意拖延时间，劳动能力鉴定机构作出的鉴定应为无效之鉴定，但梁某某对此没有举出证据予以证实，同时，梁某某也没有其他证据推翻劳动能力鉴定委员会对万某某所作出的劳动能力鉴定，故原审法院采信佛山市南海区劳动能力鉴定委员会对万某某所作出的劳动能力鉴定正确。梁某某的相关主张无事实和法律依据，本院不予支持。原审法院根据上述劳动能力鉴定对万某某所评定伤残登记按照法律的规定判决梁某某应当支付给万某某的一次性残疾补偿金、一次性工伤辞退费正确，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人梁某某负担。
本判决为终审判决。
审判长许暖安
代理审判员刘建红
代理审判员陈治艳
二00四年十一月一日
书记员万某庚
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