上诉人（一审原告）：陶某。
委托代理人：韦文胜，XX律师事务所律师。
委托代理人：刘凯中，XX律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：广西南宁国恒供电开发有限责任公司。
委托代理人：曾某。
被上诉人（一审被告）：毛某。
委托代理人：蒋华，XX律师事务所律师。
上诉人陶某因与被上诉人广西南宁国恒供电开发有限责任公司（以下简称国恒公司）、被上诉人毛某建设工程施工合同纠纷一案，不服南宁市X区人民法院（2010）江民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年6月28日受理后，依法组成合议庭，并于2011年8月8日公开开庭进行了审理。上诉人陶某及其委托代理人韦文胜、刘凯中，被上诉人国恒公司的委托代理人曾某，被上诉人毛某及其委托代理人蒋华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：陶某是南宁市辉宝床垫厂业主，2007年10月31日辉宝床垫厂向南宁供电局申请用电，申请报装80KVA变压器一台，并于2007年11月11日填报《客户用电报装申请表》，2008年1月7日、15日、20日辉宝床垫厂、国恒公司、南宁供电局城郊供电管理所在《客户业扩工程施工委托书》盖章，委托内容：80KVA配电安装。2007年11月13日南宁供电局《供电方案答复通知书》答复辉宝床垫厂的用电申请，供电方案为：电源拟接林村变西津909线西津支50＃杆引出金豹支1＃接电，用12米砼杆延伸架设x-70导线至用户规划用地内。陶某2008年4月15日签收该通知书。2008年6月18日辉宝床垫厂与国恒公司签订一份《供用电安装工程施工合同》，合同约定：由国恒公司承建陶某的南宁市辉宝床垫厂80KV配电房安装工程，承包范围包工包料，合同工期20天，开工日期2008年，竣工日期2008年（开工、竣工日期的月、日一栏空白），如遇雨天、不可抗拒原因以及由于某计变更工期增加、停电时间不能确定或发包方负责的采购设备材料、土建工程项目未能交付使用等原因工期则顺延。合同价款与承包方式：合同金额为52000元，合同价款调整约定，由于某计变更修改签证增加工程量进行合同总价调整，计算按合同原概、预算计取标准。工程款支付约定：发包方在合同签订之日起3天内，按合同总价的50%向承包方支付工程款26000元。工程进度款支付（1）工程安装完毕后，发包方按合同总价的30%向承包方再支付工程款15600元；（2）工程经供电部门验收通过后，发包方按合同总价的10%向承包方再支付工程款5200元。（3）工程接电过后的三个工作日内付清，发包方按合同总价的10%向承包方再支付工程款5200元。竣工结算约定：工程竣工验收报告经发包人认可后7日内，承包人向发包人递交结算资料。发包人在接到结算资料之日起10个工作日内提出审核意见，并在10个工作日内付清工程款，若未在10个工作日内付清工程余款的，每延迟一天按合同总造价的3%支付违约金。双方责任约定：发包方责任：1、协助承包方办理该工程的申报手某、供电行政收费、有关城建开挖、恢复报批手某及相关费用；2、经供电局有关部门会审同意的设计图纸及施工方案如有变更，由发包方与供电局有关部门协商解决；3、施工期间，发包方应派工程负责人到现场以便联系工作。工程范围内的供电线路因工程施工需要，则要服从停送电的安排；4、工程未经验收，发包方提前使用或擅自动用，由此发生的质量或其他问题，由发包方承担责任。承包方责任：1、负责办理该工程的申报手某、供电行政收费、有关城建开挖、恢复报批手某及相关费用；2、承包方要认真执行电力建设施工及验收的技术规定、建设工程技术管理有关规定，严格按照经供电局报装处会审同意的方案施工，发现设计错漏不得将错就错或擅自修改，应及时向发包方提出变更设计申请；3、保证按照国家有关规定及施工图纸要求进行施工，工程验收质量不合格者，其返工所需一切费用均由承包方负责。2008年9月18日陶某签收《供电方案答复通知书》，2009年1月22日南宁供电局出具《用电报装工作单》，毛某对陶某申请的配电房进行施工，2009年3月19日辉宝床垫厂向南宁供电局申请《工程竣工验收申请报告》，内容为：我单位建设的南宁市辉宝床垫厂10KV配电工程已于2009年完成工程接电前期工程，本工程的各施工项目按国家有关施工规范的要求进行施工，经我公司二级自检后，符合竣工验收条件，特向贵局汇报，敬请确定竣工验收日期为盼。因陶某所建的配电房在验收中发现：1、配电室无防鼠板、无安全警示标识，屋顶无固定隔热层、无低压出线、消防器材、手某、雨靴；2、室内防护栏无警示标识、变压器铭牌应改向门口；3、10KV线路X路处应加12米杆，终端杆加扶梯一付，令克方向应调整至方便操作位置；4、新架设线路下建有厂房。以上问题需进行整改。2009年5月毛某将辉宝床垫厂的配电房土建工程承包给周福军，重新建配电房。验收中发现的问题整改后，辉宝床垫厂于2009年7月6日、8月10日分别向南宁供电局报告，报告内容：本厂在西津村二队建设的南宁市辉宝床垫厂10KV配电工程，委托国恒公司施工，在验收后发现有些许问题需要整改，现已整改完毕，特此向贵局提出重新勘察、验收，望贵局予以办理。2009年8月11日复验通过，同日，南宁供电局给辉宝床垫厂发出允许接入电网通知书。陶某于2009年11月26日向一审法院起诉后，陶某、毛某双方均确认毛某施工的配电房已交付陶某使用。但双方对交付使用的时间意见不一，陶某认为是2009年12月29日，毛某认为是2009年8月12日。陶某要求毛某赔偿自2008年7月10日至2009年12月29日因配电房不能使用而造成的损失，陶某的损失构成：一、直接损失厂房的场地租金；二、间接损失因配电房不能按时交付使用，造成的生产经营损失。针对陶某提出的损失，陶某于2010年3月1日向法院申请鉴定，请求一审法院委托鉴定部门对2008年7月10日至2009年12月29日因配电房不能使用而造成的损失数额作出司法鉴定。一审法院于2010年6月21日委托广西中天银资产评估有限责任公司进行鉴定。2010年8月18日广西中天银资产评估有限责任公司对一审法院的委托鉴定事项作了如下说明：1、2008年7月10日至2009年12月29日期间租赁场地租金可以进行核定;2、2008年7月10日至2009年12月29日期间收益损失因项目未投产，无计算的基础财务资料和数据，故无法对收益损失进行测算。如需对未投产项目进行未来收益预测，需大量数据为基础，该类型业务属投资咨询范畴，不属于某估范畴；我公司评估人员已将以上情况告知陶某并通知陶某预交租赁场地租金核定的评估服务费，陶某一直未预交服务费。
一审法院经审理认为：陶某与国恒公司2008年6月18日签订的《供用电安装工程施工合同》没有合同法第五十二条规定的情形，该合同为有效合同。合同法第一百一十三条第一款：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于某违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到因违反合同可能造成的损失。第一百一十四条第一款：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。国恒公司、毛某负责施工安装的配电房已交付陶某使用，陶某诉请判令国恒公司、毛某继续履行合同已不存在。关于某某10KV配电房安装工程不能按期完成的责任是谁的问题。双方签订合同中虽约定工期20天，但没有具体的开工竣工时间，且在履行合同过程中，陶某提交的证据不能证明国恒公司、毛某存在违约的情形。至于某某诉请判令国恒公司、毛某赔偿损失的问题，陶某请求的损失一是场地租金损失，二是预期收益。陶某对该项目的赔偿请求负有举证义务，但陶某均没有证据证明。双方在合同中并没有约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付违约金或因违约产生的损失赔偿额的计算方法。陶某要求国恒公司、毛某赔偿损失没有依据。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款的规定，判决：驳回陶某的诉讼请求。案件受理费4939元，由陶某负担。
上诉人陶某不服上述判决，向本院上诉称：1、一审判决认定事实不清，该判决认为“双方签订合同中虽约定工期20天，但没有具体的开工竣工时间”，毛某提供的证据15《客户业扩工程开工报告》中明确约定了开工日期为2008年11月18日，竣工日期为2008年12月18日。2、毛某提供的证据23《客户受电工程接入电网存在问题通知书》及证据24《南宁供电局客户工程允许接入电网通知书》证明工程是在2009年8月11日才可以通过验收接电，因此工程已超期。3、毛某延迟交付没有合理的抗辩事由，也没有向陶某申请延期完成安装工程，因此应该承担违约责任。4、一审法院程序违法，在委托的鉴定机构认为不属于某业务范围时，应另行委托鉴定机构进行鉴定，而不是仅凭鉴定机构单方的一份“说明”即认定陶某证据不足，明显违反法定程序。5、陶某的损失构成包括场地租金及生产经营损失，其中生产经营损失鉴定机构无法鉴定，但场地租金是不须鉴定的，一审判决不能因陶某拒绝缴纳场地租金的鉴定费就认为陶某不能证明损失。6、第一次验收不合格是因为国恒公司违法分包给没有资质的毛某施工所造成的。7、国恒公司与毛某主张是由于某某变更工程设计、增加工程量导致，但未能提供证据证明，应承担举证不能的后果。
国恒公司答辩称：该施工合同原来是由毛某来施工，但是因为国恒公司与毛某发生了一些纠纷，所以该施工合同后来由曾某施工。合同中明确配电房是由陶某负责的，验收不合格是配电房不合格，国恒公司负责的部份经该公司二级自检认为，符合竣工验收条件。国恒公司只有施工资质，没有设计资质。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。
毛某答辩称：1、合同标的10KV配电房已交付陶某使用，不存在继续履行合同的问题。2、陶某主张的《客户业扩工程开工报告》中明确约定了开工日期为2008年11月18日，竣工日期为2008年12月18日不是事实，实际上合同中约定的是计划开工、竣工日期，但由于某种原因，并不能按照计划来履行合同。因此应以实际开工、竣工日期为准。并且陶某把竣工与验收合格混淆，竣工并不等于某收合格。3、毛某没有设计资质，因此该工程的设计不可能由毛某作出。《供电安装工程合同》第12条约定：“经供电局有关部门会审同意的设计图纸及施工方案如有变更，由发包方与供电局有关部门协商解决。”2009年1月毛某依据合同、开工报告、用电报装工作单、一次接线图进行施工时，陶某早已将配电房的土建部份建好，且该配电房土建部份并没有按照设计图设计的位置布置，这也是验收不合格的原因。4、国恒公司与毛某在履行合同过程中没有违约，因此没有赔偿违约金的理由，并且合同中没有违约金的约定条款。综上所述，一审判决正确，请求二审法院维持一审判决。
当事人争议的焦点是：1、国恒公司是否违约2、陶某是否因配电房安装工程延期交付而造成损失，损失如何计算
二审经审理查明的事实除与一审判决认定的事实一致外，还查明：毛某在2010年以前一直是国恒公司的员工。配电房的土建部份因验收不合格，于2009年5月5日进行过二次建设。
本院认为：关于某案合同效力的问题。南宁市辉宝床垫厂与国恒公司签订的《供用电安装工程施工合同》约定国恒公司为南宁市辉宝床垫厂安装配电房的供电设施，该协议是在双方协商一致的基础上自愿达成的协议，意思表示真实，内容没有违反法律强制性规定，为有效合同。关于某案国恒公司是否违约的问题。《供用电安装工程施工合同》中第三条第二款中约定：“如遇雨天……或发包方负责的采购设备材料、土建工程项目未能交付使用等原因工期则顺延。”可以看出配电房的建设是南宁市辉宝床垫厂的义务。本案中配电房经南宁供电局验收，2009年3月23日出具了《客户工程验收存在问题通知书》，其中第4项“新架设线路下建有厂房”，为此南宁市辉宝床垫厂于2009年5月5日进行过二次建设，结合合同中配电房土建部份由南宁市辉宝床垫厂负责的约定，本院确认配电房建设变更了原有设计方案的责任在南宁市辉宝床垫厂。经查，要完成南宁市辉宝床垫厂申请的供用电安装工程的一般顺序为：向供电局申请报装—供电局批准报装方案—建设配电房—安装配电线路及设施—供电局验收合格—通电。因此，本案工程的安装须于某电房土建完成之后。而毛某在一审中提交的证据20，是由南宁市辉宝床垫厂于2009年7月6日向南宁供电局提交的《报告》，其内容为：“我公司委托广西南宁国恒供电开发有限责任公司施工的南宁市辉宝床垫厂配电安装工程，现已整改完毕，特请验收。”《报告》中有南宁市辉宝床垫厂的盖章。证据23是由南宁供电局向南宁市辉宝床垫厂发出的《南宁供电局客户工程允许接入电网通知书》，通知南宁市辉宝床垫厂通过验收，内有南宁市辉宝床垫厂的盖章及陶某的签字。以上两份证据证明了工程已竣工并通过南宁供电局的验收，因此陶某在一审起诉时认为国恒公司尚未完工且未交付的主张与事实不符。南宁市辉宝床垫厂与国恒公司于2008年6月18日签订的《供用电安装工程施工合同》第三条合同工期中约定了日历工期为20天，但具体的开工和竣工日期一栏为空白，陶某提出双方约定的开工和竣工日期应按照南宁市辉宝床垫厂向广西电网公司南宁供电局城郊供电管理所提交的《客户业扩工程开工报告》中所载日期确定。但《客户业扩工程开工报告》中载明的是“计划开工日期”和“计划竣工日期”，并不是实际开工和竣工日期。本案讼争合同没有约定具体的开工和竣工日期，陶某也没有证据证明，而实际的开工和竣工日期本院根据现有证据也无法查明。故陶某主张以《客户业扩工程开工报告》中载明的日期为开工和竣工日期，国恒公司违约无事实依据，本院不予支持。关于某某主张国恒公司赔偿经济损失的问题。本案中国恒公司没有违约，故陶某主张国恒公司赔偿经济损失没有依据，本院不予支持。关于某某在本案中的义务承担问题。本案二审中查明毛某在2010年以前一直是国恒公司的员工，其为南宁市辉宝床垫厂安装供用电线路及设施的行为属于某务行为，该行为的法律后果由国恒公司承担，至于某某委托毛某建设配电房土建部分是另一法律关系，应另案解决。因此，对于某某要求毛某承担赔偿责任的诉讼请求本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项，第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4939元，由上诉人陶某负担。
本判决为终审判决。
审判长张志基
代理审判员阙钰
代理审判员马宇清
二○一一年九月二十日
书记员韦明江
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