抗诉机关信阳市平桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某某，男。
辩护人陈某某，河南银辉律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）宁某某，男。
原审被告人王某，女。
辩护人何某某，河南银辉律师事务所律师。
平桥区人民法院审理平桥区人民检察院提起公诉的被告人刘某某、宁某某、王某犯非法运输、出售、收购珍贵濒危野生动物罪一案，于2009年4月15日作出（2008）平刑初字第X号刑事判决。平桥区人民检察院在法定期限内，以原审判定被告人王某无罪，认定事实错误，且未采信有效证据，适用法律不当为由提出抗诉。被告人刘某某以原审认定2008年2月、4月30日卖两只小老虎证据不足、事实不清；量刑畸重；其非法所得人民币x元错误为由提出上诉。被告人宁某某以原审没有考虑其系初犯、偶犯、社会危害性小，量刑畸重为由提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，信阳市人民检察院代理检察员黄某远出庭履行职务，原审被告人刘某某及其辩护人陈某某，宁某某、王某及其辩护人何某某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定，1997年起被告人刘某某、王某先后在信阳市鸡公山、南湾开设鸡公山自然保护区野生动物繁育中心和南湾百鸟园，王某为负责人，刘某某为技术负责人。刘、王某1997年登记结婚，2002年离婚后仍共同生活。2004年鸡公山、南湾旅游景点实行通票后，刘某某即拉动物在外地搞流动展出。2006年7月，被告人刘某某与鹤壁动物园郝XX申请联合繁育，经河南省林业厅批准办理运输证明，刘某郝处运一只雄性老虎，后与安徽驯兽团交换一只雌老虎。2008年3月18日，被告人刘某某将该老虎及一只狮子、一只小熊猫、三只猴子、一只狐狸、一只哈獭、三只孔雀、二只火鸡、二只小浣熊卖给宁某某，共计12万元，宁某给刘某金9万元，欠款3万元，并打一欠条。案发后，除死一只猴子、一只火鸡外，剩余动物于2008年5月14日均运送到河南野生动物救护中心。2008年2-4月份，被告人刘某某以每只老虎3万元现金先后卖给山东蒙城、南阳市桐柏县各一只老虎，共得款6万元。
原审法院对上述犯罪事实，列举下列证据证实：
1、证人陈XX的证明材料；
2、平桥区森林公安分局出具的扣押物品清单；
3、郝XX的证言；
4、河南省庞协动物表演团、鸡公山自然保护区野生动
物繁育中心申请河南省陆生野生动物或其产品运输证明；
5、平桥森林公安分局勘察笔录证明南湾动物园尚存东北虎两只、猕猴一只；
6、河南省林业厅证明材料；
7、鉴定结论：老虎、小熊猫、猕猴、狮子等动物均为国家一级保护动物；
8、《信阳晚报》2007年12月29日刊登题为《五只东北虎惊现南湾》；
9、鸡公山自然保护区野生动物繁育中心驯养繁殖许可证，于2004年3月2日补办，王某任负责人，刘某某任技术负责人；
10、银行查询证明。王某持有工商银行卡于2008年4月30日卡存现金18万元，总金额为x.38元；
11、平桥区森林公安分局证明，刘某某在新华市场购买牛肉7万元，王某于2008年4月20日、同年5月3日先后在工商银行信阳市X路支行卡存1.3万元和18万元资金来源；
12、被告人刘某某供述；
13、被告人宁某某供述；
14、被告人王某供述。
以上事实、证据经庭审质证，足以认定。
原审法院依据相关规定，判决：一、被告人刘某某犯非法运输、出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币x元；二、被告人宁某某犯非法收购、运输珍贵、濒危野生动物罪判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币x元；三、被告人王某无罪；四、被告人刘某某违法所得x元予以追缴（从公安机关查获被告人刘某某在建行存款x.08元和被告人王某工行卡x.38元中执行）；犯罪工具北京现代越野车豫x一辆予以没收，上缴国库。
宣判后，平桥区人民检察院不服，提出抗诉称，被告人刘某某与王某自1997年办理鸡公山自然保护区野生动物繁育中心驯养繁育许可证后，王某为法人代表并系实际负责人，刘某某为技术员，期间二人共同生活，共同经营；2008年2月到4月刘某某先后出售三只老虎，其中卖到南阳桐柏动物园后告诉过王某，被告人王某供述刘某某先后拉三只老虎到蒙城、聊城、南阳等地与刘某供述一致；宁某某从刘某某手中买一只老虎及其他动物，付给刘9万元现金，并打一3万元欠条，该欠条从王某家的包中搜出，说明王某对刘某某贩卖动物不仅明知而且有参与行为；被告人王某儿子舒X陈某其母用其名义在工商银行办一张卡，此款系其母和刘某某做动物生意所得；2008年3月14日、4月21日、4月28日广东湛江汇往舒X卡上41万元，刘某某不知此事，舒不知来源，同年5月3日王某从此卡上取出18万元存入自己卡中，王某自己在山东威海做海鲜生意所得，与从湛江汇款事实不符，而且王某不能自圆其说。故认为被告人王某的行为构成非法运输、出售珍贵、濒危野生动物罪的共犯。原审对王某的判决属认定事实错误，且未采信有效证据、适用法律不当，为维护司法公正，特提出抗诉，请依法判处。被告人刘某某上诉称，原审认定2008年2月、4月30日卖两只老虎证据不足，事实不清，量刑畸重，并认定非法所得x元人民币错误，请求二审法院查清事实依法公正判决。被告人宁某某上诉称，原审法院量刑畸重，系初犯、偶犯，请求二审法院从轻处罚。
二审查明的事实、证据与一审相同。且经一审法院当庭举证、质证，本院予以确认。另查，被告人刘某某卖给宁某某一只老虎及其它动物，共计人民币12万元。宁某给刘9万元，欠3万元并打有欠条，欠条在刘某某笔记本上（记事本），该本在刘某包里，公安机关扣押清单，未显示有欠条，原审采信证据第8条，公安人员从王某包中搜出欠条无依据。
本院认为，被告人刘某某、宁某某目无国法，非法买卖国家重点保护珍贵濒危野生动物。刘某某非法运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生物；宁某某非法收购、运输国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，情节特别严重、其行为已分别构成非法运输、出售珍贵、濒危野生动物罪和非法收购、运输珍贵、濒危野生动物罪。平桥区人民检察院抗诉意见，经查，被告人刘某某、王某于1997年办理鸡公山自然保护区野生动物繁育中心驯养繁殖许可证后，王某任负责人、刘某某任技术员，二人共同生活共同经营属实；2008年2月至4月份刘某某供述先后卖三只老虎，王某供述刘某某拉出三只老虎到蒙城、聊城、南阳等地搞流动展出；从查明的事实分析，王某与刘某某从事鸡公山自然保护区野生动物繁育中心驯养繁殖，办理了合法手续，系合法经营。刘某某拉出三只老虎，王某知道在外地搞流动展出，但未有证据证实。刘某某出卖老虎与王某有共同预谋的证据。刘某某卖给宁某某一只老虎付了9万元，欠3万元，从材料显示，此欠条在刘某某包里一个笔记本上，抗诉机关认为该欠条从王某家的包中搜出，不能确定欠条在王某包里被扣押。2008年3月至4月期间广东湛江先后分别汇往舒X卡上41万元款。该款与本案没有直接关联，舒X陈某其卡上存款系其母与刘某某做动物生意所得，但仍不能证实此款是刘某某出售老虎非法所得赃款。刘某某先后将老虎拉出卖到山东蒙城、南阳桐柏后，回来告诉了王某，此次系刘某个人行为，属事后告知，认定王某系本案共犯没有证据支持。综上所述，检察机关抗诉认为，被告人王某构成非法运输、出售珍贵、濒危野生动物罪的共犯，没有证据证实，无法形成有罪证据链条，故抗诉理由不能成立，本院不予支持。被告人刘某某上诉及其辩护人辩护意见，经查，被告人刘某某将两只老虎拉走后，分别卖给蒙城和南阳桐柏动物园，现否认出售两只老虎，但又说不清该虎的去向；刘某知老虎系国家保护的珍贵动物，却私自出售，庭审时对其供述的犯罪事实予以否认，不能坦白认罪，没有悔罪表现，故其上诉、辩护理由不能成立，本院不予支持。被告人宁某某上诉辩护意见，经查，宁某次供述，买刘某某的老虎及其它动物，与刘某某供述卖给宁某只老虎的事实相互印证，庭审时，宁某系租刘某老虎作展览，没有证据支持，且收购珍贵动物，情节特别严重，故其上诉、辩护理由不能成立，本院不予采纳。原审法院认定基本事实清楚，基本证据充分，适用法律正确，量刑适当。但认定被告人刘某某非法所得x元予以追缴，（从公安机关查获刘某某在建行存款x.08元，从被告人王某工行卡x.38元中执行，无法律依据，应予纠正。）依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条、第五十二条、第五十六条第一款、第六十四条、第六十一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十三条（三）项及《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第一百七十六条（四）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）（二）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、驳回抗诉、上诉；
二、维持平桥区人民法院（2008）平刑初字第X号刑事判决第一、二、三项对被告人刘某某、宁某某、王某的定罪量刑并处罚金部分、即被告人刘某某犯非法运输、出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币x元（已缴纳）；被告人宁某某犯非法收购，运输珍贵、濒危野生动物罪判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币x元（已缴纳2500元）；被告人王某无罪。
三、将原判决第四项，即“被告人刘某某非法所得x元予以追缴（从公安机关查获被告人刘某某在建行存款x.08元和被告人王某工行卡x.38元中执行）；犯罪工具北京现代越野车豫x一辆予以没收，上缴国库。”变更为“被告人刘某某违法所得x元予以追缴；犯罪工具北京现代越野车豫x一辆予以没收，上缴国库”。
本判决为终审判决。
审判长刘某
审判员胡玉国
审判员涂传海
二00九年九月四日
书记员方晓鹏
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