重庆市第五中级人民法院
民事判决书
（2011）渝五中法民终字第X号
上诉人（原审被告）：重庆XXX工程有限公司，住所地重庆市X区XXX。
法定代表人：XX，总某。
委托代理人：XX，重庆XX律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆XX有限公司，住所地重庆市X区XXX。
法定代表人：XX，董某。
委托代理人：XX，女，生于19XX年12月25日，汉族，住重庆市X区XXX
上诉人重庆XXX工程有限公司（简称XXX）与被上诉人重庆XXX有限公司（简称XXX）抵押合同纠纷一案，重庆市X区人民法院于2011年5月6日作出(2011)南法民初字第XX号民事判决，XXX对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2008年6月27日，XXX（抵押人、甲方）与XXX（抵押权人、乙方）签订《重庆市房地产抵押合同》。合同约定XXX以座落于某岸区X路X号（房屋所有权证号为106房地证2008字第X号）的房屋设定抵押，作为XX【重庆XX开发有限公司（简称XXX）在上层境界项目的项目经理）】向XX履行债务的担保，担保的贷款金额为1200万元，期限为2008年6月10日至2011年6月9日。XXX、XXX分别在甲方、乙方法定代表人签章处签字、捺印。
2010年9月17日，XXX、XXX、XXX签订《协议书》。协议约定截至2010年9月17日XXX尚欠XXX履约保证金本金625万元，全部转由XXX向XXX履行还款义务。XXX在收到625万元本金后3日内，应出具XXX大厦B座X楼房屋的相关解押手续，否则每逾期1天须向XXX支付违约金1万元。同日，XXX向XXX出具《承诺》，写明XXX承诺以开具转账支票给XXX的方式，于2010年9月28日支付125万元、2010年10月28日支付200万元、2010年11月28日支付300万元等内容。2010年9月21日，XXX收到XXX根据《承诺》开具的三张远期转账支票。金额为125万元、200万元的两张转账支票按期到账，金额为300万元的转账支票未于2010年11月28日到账。2011年1月22日，XXX开具两张金额分别为200万元、110万元的转账支票给XXX。因2011年1月22日为星期六，XXX实际于2011年1月24日收到310万元（10万元为利息）。至此，XXX欠XXX的625万元由XXX全部付清。《抵押合同》中设定抵押的房屋实际于2011年3月4日解押。
XXX一审诉称：2008年，XXX代为XXX一处房地产开发项目支付土地出让金1200万元。XXX以其所有的位于某岸区X街X路X号XXX大厦第X层、房屋建筑面积为1234.77平方米的不动产为偿还XXX的1200万元作抵押担保，并在南岸土地房屋权属登记中心进行了抵押登记，《抵押合同》登记号为（南岸2008）抵押第X号，房地产权证号为106房地证2008字第X号。其后，XXX偿还了XXX部分欠款575万元，尚欠625万元。2010年9月17日，XXX、XXX和XXX签订《协议书》，约定XXX欠XXX的625万元由XXX分三期代为偿还。XXX于2011年1月24日收到625万元全款后未在3日内出具XXX大厦B座X楼房屋的相关解押手续，导致XXX无法向银行贷款开发新的房地产开发项目。请求判令XXX以《协议书》约定的每天1万元违约金为标准支付XXX自2011年1月26日起至2011年3月4日止共计38天即38万元的违约金，诉讼费由XXX支付。
XXX一审答辩称：《抵押合同》中的抵押权人是XXX，而非XXX，XXX不是本案适格的被告。XXX称XXX代XXX垫付1200万元土地出让金不属实，1200万元实为履约保证金。XXX称因XXX逾期解押而未能向银行贷款的事实不成立。XXX和XXX多次签订还款协议，XXX均未按合同还款，应是XXX违约。XXX没有损失，违约金明显偏高，请求法院降低。XXX和XXX尚有纠纷在重庆市第五中级人民法院审理中，双方签有《和解协议》，约定和解期三个月，因此违约金的起算时间应为2011年2月18日。XXX根据《协议书》第三条要求XXX解押的房屋是否是《抵押合同》中的房屋不明确。请求法院驳回XXX的诉讼请求。
原审法院认为：本案争议焦点为：1、签订《重庆市房地产抵押合同》是否为XXX法定代表人XXX的个人行为。2、XXX根据《协议书》第三条要求XXX解押的房屋是否是《抵押合同》中的房屋。3、违约金起止日期、标准如何计算。针对争议焦点分析评判如下：
一、签订《重庆市房地产抵押合同》是否为XXX法定代表人XXX的个人行为
XXX辩称其法定代表人XXX签订《重庆市房地产抵押合同》系其个人行为，与XXX无关。原审法院认为：第一，XXX对向XXX垫付1200万元履约保证金的事实是认可的，《抵押合同》中的担保金额为1200万元，与XXX认可的履约保证金金额相符。第二，虽然《抵押合同》第三页注明甲方为重庆XXX房地产开发有限公司，乙方为XXX，但XXX仅在法定代表人处签字、捺印，且XXX在《协议书》上也有签名，即XXX作为XXX法定代表人在该公司对外正式文件上均有签名，因此XXX在《抵押合同》上签名应视为其作为XXX法定代表人行使职权的经营活动而非XXX的个人行为，XXX应为其法定代表人XXX在《抵押合同》上签名的行为承担民事责任。
二、XXX根据《协议书》第三条要求XXX解押的房屋是否为《抵押合同》中的房屋
XXX辩称XXX根据《协议书》第三条要求XXX解押的房屋是否为《抵押合同》中的房屋并不明确，《协议书》中为“XXX大厦B座X楼房屋”，《抵押合同》中为“南岸区X镇X路X号”，房地产权证中为“南岸区X街X路X号XXX大厦第X层”。原审法院认为，XXX、XXX及XXX在签订《协议书》时对所抵押的房屋是达成共识的，虽对抵押房屋有以上不同的表述，但所指的房屋是同一的、明确的，即《协议书》和《抵押合同》中涉及的房屋均为南岸区X街X路X号XXX大厦第X层。
三、违约金起止日期、标准如何计算
XXX诉称XXX于2011年1月22日开具两张转账支票给XXX，因此违约金的起算日期应为转账支票出票后第4天，即2011年1月26日。由于2011年1月22日是星期六，原审法院认为银行在星期六、星期天不办理对公业务是众所周知的，所以XXX对XXX不能于1月22日及23日收到款项是明知的。另外，《协议书》明确约定XXX应在收到625万元本金后3日内办理解押手续。XXX于2011年1月24日收到625万元本金，因此违约金的起算日期应为该公司收到625万元本金后第4天，即2011年1月28日。XXX诉称违约金止算日期为2011年3月4日，原审法院认为由于3月4日XXX已办理房屋解押手续，因此违约金止算日期为2011年3月3日，亦即XXX共计违约35天。
XXX辩称由于XXX没有损失，违约金明显偏高，请求原审法院减少违约金。该院认为，XXX和XXX应按《协议书》约定履行各自的义务，XXX未按《协议书》约定于某到625万元本金后3日内向XXX提交解押手续构成违约，应承担逾期解押的违约责任。XXX提出XXX没有损失以及违约金偏高的抗辩理由，原审法院认为逾期解押的抵押物座落于某岸区X街X路X号XXX大厦第X层，建筑面积为1234.77平方米，综合考虑抵押物地处南坪商圈中心位置、面积较大、价值较高以及XXX逾期解押35天时间较长等因素，原审法院酌情对《协议书》约定的违约金予以减少，以每天8000元计算为宜。XXX违约35天，应向XXX支付违约金28万元。
综上所述，原审院认为，XXX、XXX及XXX自愿达成的《协议书》系三方真实意思表示，并不违反法律、法规禁止性规定，合法有效。XXX在收到625万元本金后3日内，未按《协议书》约定向XXX出具相关解押手续，应承担违约责任，原审法院酌情减少违约金。XXX以其代XXX垫付的1200万元实为履约保证金、XXX称因XXX逾期解押而未能向银行贷款的事实不成立、XXX与XXX在重庆市第五中级人民法院另有纠纷尚在审理中等为由拒绝支付违约金的理由与本案无关，原审法院不予采纳。XXX辩称《抵押合同》系其法定代表人XXX个人签订，XXX无相应解押义务的理由因其举证不能，原审法院不予支持。
原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，如下：一、XXX于某决生效之日起十日内向XXX支付违约金28万元；二、驳回XXX的其他诉讼请求。案件受理费7000元，由XXX负担。
XXX不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判驳回XXX的诉讼请求，一、二审诉讼费由其承担。其理由为：1、XXX于2011年1月24日收到x万元，按照协议应于某月27日解除抵押。但是双方就返回本金资金占用费一案在重庆市第五中级人民法院诉讼，双方协商和解的期限截止2011年2月18日。即使XXX违约，违约期间应为同年2月19日至3月4日，共计14天。2、争议房屋于2009年被重庆市X区人民法院查封，2011年初又被该院轮后查封，无论XXX是否解除抵押，均不会给XXX造成任何损失，原审判决主张的违约金明显过高。
XXX二审答辩称：1、其他案件中的协商和解时间不应抵扣某案违约期间，XXX的主张于某无据。2、XXX恶意拖延解除抵押，一审法院是综合本案各种因素综合判定的，合理并且属于某由裁量范围。一审判决正确，请求维持原判。
本院二审查明，本案争议的房屋被重庆市X区人民法院于2009年12月18日查封。XXX称，XXX出具解除抵押手续后，XXX申请重庆市X区人民法院解除了查封，将争议房产抵押贷款。
本院查明的其他案件事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为：二审诉讼中当事人争议的焦点在于：一、违约金的计算期间如何确定；二、一审判决确定的违约金是否过高而应加以调整。对于某述争议焦点本院分别评判如下：
一、违约金的计算期间如何确定
确如原审判决所述，XXX虽然于2011年1月22日开具转账支票给XXX，但当日是星期六。星期六、星期天不办理对公业务是众所周知的，XXX对XXX不能于某年1月22日及23日收到款项是明知的，应认定XXX于2011年1月24日收到625万元本金。按照协议约定，XXX应在收到625万元本金后3日内办理解押手续，逾期构成违约，因此违约金的起算日期应为该公司收到625万元本金后第4天，即2011年1月28日。争议房屋同年于3月4日办理解押手续，违约金止算日期为2011年3月3日。XXX共计违约35天。
XXX和XXX在其他案件中协商确定的和解期限，不会改变上述期间属于某约期间的性质，也不当然因此免除违约方在违约期间的民事责任，在权利人没有放弃权利的情况下，XXX要求按照和解期限扣某违约期间缺乏依据，其相应的上诉理由不成立。
二、一审判决确定的违约金是否过高而应加以调整
XXX据以要求XXX支付违约金的事实，是XXX收到625万元后未在约定的3日内出具相关解押手续，导致XXX无法向银行贷款开发新的房地产项目。本案争议的房屋已经被重庆市X区人民法院于2009年12月18日查封，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十四条第（五）项规定，依法被查封、扣某、监管的财产不得抵押。因此即使XXX依约出具解除抵押手续，XXX也无法以该房产抵押贷款。由于XXX没有举证证实自己的实际损失，即使将违约金调减至每日8000元，也属明显过高。根据本案实际，本院酌情将违约金调减至每日4000元，XXX累计应支付XXX违约金14万元。
综上所述，根据二审新查明的事实，XXX的上诉理由部分成立成立，对违约金应加以适当调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、撤销重庆市X区人民法院(2011)南法民初字第X号民事判决第一项；
二、维持重庆市X区人民法院(2011)南法民初字第XXX号民事判决第二项；
三、重庆XXX工程有限公司于某判决生效之日起十日内支付重庆XXX房地产开发有限公司违约金14万元。
一审案件受理费负担维持不变。二审案件受理费7000元，由重庆XXX工程有限公司承担3500元，重庆XXX房地产开发有限公司承担3500元。
本判决为终审判决。
审判长陈秀良
代理审判员章若微
代理审判员夏东鹏
二O一一年十月十九日
书记员刘瑶
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