广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2004)佛中法民一终字第X号
上诉人(原审原告)史某某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人李双成，广东大良律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)罗某某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人谢巧灵，广东达声律师事务所律师。
上诉人史某某因合伙纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院(2003)顺法民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：原告提供一份《协议书》，内容为“今现于史某某退股之现金一万八千九百二十六元正，定于半年内发还，于签订之日期起，如有推迟，按银行存款利息归还。史某某罗某敏2003年3月10日”。另原告还提供了电话录音(该录音无法确认录音时间和被呼电话的号码)，认为被告罗某某即是罗某敏，被告拖欠其合伙的欠款（略）元，要求被告归还。被告罗某某否认其有曾用名罗某敏，不同意原告的诉讼请求。
原审判决认为：原告认为被告罗某某即是罗某敏，但其提供的证据材料无法证明这一事实。对原告主张落款为罗某敏的欠款实际是被告所欠，证据不充分。对原告的诉讼请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回原告史某某的诉讼请求。本案受理费800元，由原告负担。
上诉人史某某不服上述判决，向本院提起上诉称：原审法院认为：上诉人提供的证据材料不能证明罗某某即罗某敏这一事实是错误的。事实上，上诉人提供与被上诉人的电话录音材料中已经证明被上诉人即是罗某敏。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定：“以侵犯他人合法权益或违反法律禁止性规定的方式取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”该规定明确了非法证据的判断标准，并且设置了相应的排除规则。除上述规定外，其他情形不得视为非法证据。上诉人用电话在通话中录下被上诉人自认的罗某某即罗某敏，客观真实、合法，可作为认定本案事实的依据。另外，上诉人在原审法院提供上诉人手机号码为（略）的通话清单已证实通话录音时间是2003年10月27日11时44分与被上诉人的通话号码为（略），该清单已证实该录音形成的时间和被呼电话号码。因此原审法院认为该录音无法确认录音时间和被呼电话的号码亦不正确。二、在2003年3月10日被上诉人用罗某敏的名字与上诉人签订《协议书》，该《协议书》内容是被上诉人罗某某亲手所写的，为此再次请求二审法院对此证据进行笔迹鉴定。综上所述，原审判决认定事实错误，请二审法院1、依法撤销佛山市顺德区人民法院(2003)顺法民一初字第X号民事判决；2、依法改判被上诉人偿付欠上诉人的股金（略）元及利息；3、依法对证据之一《协议书》上被上诉人的签名进行鉴定；4、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。
上诉人史某某在二审期间提交下列证据：
根据电话录音整理的文字资料一份，证明：罗某某就是罗某敏。
被上诉人认为，该证据不能证明听电话的人就是被上诉人罗某某，也不能确认录音的时间和电话号码，且该录音资料不是新证据，请求二审法院不予采纳。
被上诉人罗某某答辩称：上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人罗某某在二审期间没有提交新证据。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：上诉人认为本案被上诉人罗某某即为罗某敏，但其提供的证据均无法证明这一事实。上诉人提供的电话录音及根据电话录音整理的文字资料，无法确认录音时间和被呼电话号码，也无法确认通话人之一即为被上诉人罗某某，通话清单所显示的通话时间和电话号码不能确定通话内容，与录音磁带不能互相印证，故上述证据不能证明上诉人的主张，本院不予采信。上诉人提出电话录音材料中已经证明被上诉人即是罗某敏的主张，依据不足，本院不予支持。由于上诉人未能提供充分证据证明其主张，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，上诉人应对其举证不能的诉讼行为承担不利后果。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果恰当，应予维持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上诉人史某某负担。
本判决为终审判决。
审判长黄学军
代理审判员罗某原
代理审判员王文辉
二00四年十月二十五日
书记员林波
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