广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2004)佛中法民一终字第X号
上诉人(原审被告)顺德市大良区大门股份合作社。住所地佛山市顺德区X街道办事处大门居委会。
委托代理人钟欣怡，广东顺晖律师事务所律师。
委托代理人潘某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
被上诉人(原审原告)李某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人古小斌，广东海顺律师事务所律师。
上诉人顺德市大良区大门股份合作社因财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院(2004)顺法民一初字第（略）号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：2001年12月31日，原大良镇X村X组(发包方)与原告(承包方)签订了一份《农业承包合同》，双方约定：由原告承包该小组位于平塘围的鱼塘(土地)用作养鱼种植；经营承包期从2002年1月1日起至2006年12月31日止，每年的承包款9900元；第六条规定：“在承包期内，如政府征用上列鱼塘(土地)时，乙方应无条件按政府部门的要求如期退出。征用鱼塘(土地)的补偿费归甲方所有，青苗补偿归甲方所有，生产损失补偿费归甲方所有。征地方与甲方签订征地协议后乙方可继续放养至征地方填土止，该段时间乙方按实际天数缴交承包金给甲方，征用填土方即时清理鱼塘内的放养物，否则造成的一切损失由乙方自负，在乙方清缴承包金后甲方应立即退回定金给乙方”；第十二条规定：“征地填土期间为解除合同，填土所剩余的面积由甲方收回处理。乙方在承包期内，中途遇国家或集体征用该地段时则按上述第六条规定退回一切经营物，迁移费用由乙方自行负责，与甲方无关”。合同签订后，原告一直用来经营种植业，且依约向被告缴交承包款。2003年11月份，被告口头通知原告将其承包的土地退回给集体，因原告认为被告没有作出补偿，故原告不予迁移所种植的桃花，被告遂约于2003年12月初多次进行强行填土。填土期间，原告移栽了桃花115株，其余无法移栽。被告在进行强行填土时，没有清点所要填土的承包土地上的种植物。根据原告的申请，法院委托广东信德评估有限公司对案涉的桃花进行评估，该公司于2004年6月3日向原审法院出具《评估报告书》，载明的内容为：已平整的土地面积为1.683亩，已灭失244株桃树，价值为（略）元，移栽115株，人工费用460元。待平整的土地有4.2亩，预计灭失609株桃树，价值为（略）元，预计移栽287株，人工费用1148元。对原告的赔偿请求，被告不予赔偿，以致引起纠纷。
原审判决认为：原告与原大良镇X村X组签订的农业承包合同合法有效，应受法律保护。但由于村X组现已被撤销，不属独立的经济组织，而且承包款的收取实际上也是以被告的名义收取，故有关该村X组与原告产生的一切民事权利义务均应由被告承受。本案中双方约定了在承包期限内中途遇国家或集体征用时为解除双方承包合同的条件，但本案中被告并没有提交有效的证据证明其收回承包土地确属国家或集体确实需要征用承包土地，即合同约定解除承包的条件未成就，且在合同没期满及原告在履行合同中并无违约的情况下，被告就强行收回原告的承包经营权，并强行填土，不符合双方合同解除的条件。此外，法律、法规并没有赋予发包人自行行使强制执行权。本案中被告作为土地发包人有权通过向人民法院主张自已的权利，而不应自行采取强制措施，致使原告遭受损失。被告已侵犯了原告的承包经营权，依法应承担相应的赔偿责任。被告以集体征用为由，主张其有权提前收回土地及解除承包合同的抗辩理由，理据不足，不予支持。同时，因被告在清场填土地时没有对原告所种植的花木数量进行公证登记，妥善予以保管，致使原告无法举证证明其遭受的实际损失，经原告申请，原审法院委托了有关评估机构进行评估，双方均确认其评估结论，故原告的损失应以该评估结论为依据计算，依该评估结论确认，原告承包的土地已被平整土地的面积为1。683亩，已灭失244株桃树，价值为（略）元，移栽115株，人工费用460元，故合计损失应为（略）元。但原告的诉讼请求所要求的赔偿款项中包括已划线区域但未予以平整部份，因原告该部分损失并未实际发生且不能确定必然发生，故原告的诉讼请求超过部分，不予支持。原告请求确认承包合同第六条无效，因该条款中有关在国家征用案涉承包土地时青苗费及生产损失费归发包方所有的规定，违反了《中华人民共和国农村土地承包法》第十六条第(二)项关于承包方享有承包土地被征用、占用、有权依法获得相应的补偿的权利的规定，属于被告利用格式条款排除对方主要权利，因而该条款的约定无效，原告请求确认该条款无效，应予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十条、第一百零七条，《中华人民共和国农村土地承包法》第十六条第(二)项、第五十三条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条的规定，判决：被告顺德市大良区大门股份合作社应于判决发生法律效力之日起十日内向原告李某某支付赔偿款（略）元。案件受理费3030元，由原告负担2239元，被告负担791元，评估费用3000元，由被告负担。
顺德市大良区大门股份合作社不服上述判决，向本院提起上诉认为：一、诉争的桃花树地是李某某私占的征用地，而非承包地。双方签订的《农业承包合同》，承包项目系“鱼塘”，即土名为“平塘围”、“坑”的两口鱼塘，总面积18.4亩，而双方承发包的只有15.5亩(国地局丈量为16.266亩)。李某某在本案中诉请赔偿的是15.5亩以外的形象三角形的单边基地，据国土局丈量为968.57平方米，此为李某某在承包后占据镇政府早已征用、并随时使用的土地，而不属于《农业承包合同》所涉的15.5亩鱼塘的承包地范围之内。镇政府早于1996年的征地文件中明确载明“征用105国道大门段以西的土地，长1160米，深70米，折合111.7亩”。李某某所谓种桃花树的968.57平方米地，正是在“深70米”的范围之内。顺德市大良区大门股份合作社并未发包该地。2001年12月土地发包时，主持发包人在有李某某参加的群众大会上已再三说明，若承包户占用征地，谁占用谁负责，与发包方无关。因而，双方在《农业承包合同》第六条订明“征用方填土时，乙方(即承包者)即时清理鱼塘内放养物，否则造成的一切损失由乙方负责”。二、不是发包方征用地，亦不是发包方的发包地，不存在青苗费、生产损失费的赔偿。本案因不涉及顺德市大良区大门股份合作社发包的15.5亩鱼塘面积的填土，不存在违反《中华人民共和国农村土地承包法》的问题。三、与李某某承包地相连的土地早已被征用的依据。原顺德市政府为了建设中心城区的总体规划，于1996年11月21日以顺府复(1996)X号文，征用105国道大门段以西的土地111.7亩，全长1160米，深70米。这一文件就是李某某所承包的两口塘面积15.5亩，相连征地深70米的承包塘的一角(形象三角)2.408亩的单基是征地面积的依据。这一依据李某某在承包鱼塘前后均清楚知道。此三角地不是15.5亩鱼塘的承包地，当然不属“承包中途收回承包地”的范畴。四、对评估的看法。《评估报告书》的附件1说明第三点，既然居委会提供的征地红线图确定已被平整的三角形地块的面积为1.683亩，这与顺德市大良区大门股份合作社并无关联。李某某霸占镇政府早已征用的土地偷种桃花，还需顺德市大良区大门股份合作社赔偿《评估报告书》中关于损失株数的计算，很不真实。据知，旧历正月尾才填土，此时桃花已卖光，树头李某某亦已迁移了，何来灭失据此请求：1、撤销原判，改判驳回李某某的诉讼请求；2、本案的一、二审诉讼费、评估费由李某某承担。
上诉人顺德市大良区大门股份合作社在二审期间提供了下列证据材料：
1、测绘图1张，以证实被上诉人李某某所种植的桃花树系在15。5亩承包塘以外的土地上。
2、顺府复(1996)X号文1份，以证实被上诉人李某某所种植的桃花树系在征地范围长1160米、深70米之内。
3、对潘某的调查笔录1份，以证实主持发包人在群众大会上已明确告知谁占用已征地，谁负责，以及被上诉人李某某所种植的桃花树系在已征用地，而非承包地上。
4、对苏举的调查笔录1份，以证实被上诉人李某某所种植的桃花树系在已征地的“深70米”内，而非在承包地上，以及填土时间已推迟，并多次通知被上诉人李某某，使其种植的桃花树能出卖及移走，不致造成损失。
对于上述证据材料1-4，被上诉人李某某表示其均已超过了举证期限，故不予质证。本院认为，上诉人顺德市大良区大门股份合作社在一审期间并未提供上述证据材料，其在二审期间提交，又未能进一步举证证实具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第(二)项所列的“二审程序中新的证据”的法定情形，且被上诉人李某某不同意进行质证，故对于上述证据材料，本院均不予接纳。
被上诉人李某某答辩认为：原判正确，应予维持。顺德市大良区大门股份合作社的上诉没有法律依据，请求驳回其诉讼请求。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：讼争双方在二审期间均已确认本案所涉的填土地，并不在《农业承包合同》所载的15。5亩鱼塘(土地)面积范围内，即本案讼争的标的并不受相关当事人所签订的《农业承包合同》的调整与约束。结合被上诉人李某某在原审期间提出的诉求及其事实与理由，本案的案由应为财产损害赔偿纠纷，而非农业承包合同纠纷。原审对此定性欠当，本院予以纠正。被上诉人李某某在上诉人顺德市大良区大门股份合作社未予发包的土地上种植桃花，作为土地权利人的顺德市大良区大门股份合作社有权依法随时收回此部分土地使用，但在收地时若双方不能协商达成一致意见，上诉人顺德市大良区大门股份合作社应通过诉讼途径处理解决纠纷，而不能采取强行填土的方式，对被上诉人李某某在该地上的种植物构成侵害。因相关种植物属于被上诉人李某某的个人合法财产，被上诉人李某某在未经发包的土地上种植桃树的行为是否合法妥当，并不能否定其所种桃树等财产的合法性。上诉人顺德市大良区大门股份合作社认为被上诉人李某某的前述种植行为对其构成侵权或造成损失的，可另行起诉主张权利。本案中，上诉人顺德市大良区大门股份合作社以集体征用为由，对被上诉人李某某种有桃树的涉讼地块实施强行填土，致被上诉人李某某的种植物遭受损失，此已对被上诉人李某某的合法财产权构成了侵害，应依法承担相应的民事赔偿责任。上诉人顺德市大良区大门股份合作社在二审中称填土系镇政府实施的行为，跟其无关等，与其在原审庭审期间所作的陈述相悖，而上诉人顺德市大良区大门股份合作社又未能依法提供相反证据足以推翻其原曾作出的自认表示，故此，本院不予采纳。原审虽对本案法律关系的定性有误，但其实体判决上诉人顺德市大良区大门股份合作社向被上诉人李某某赔付经济损失恰当，本院予以维持。关于被上诉人李某某的财产损失计算问题。因上诉人顺德市大良区大门股份合作社在清场填土时未对被上诉人李某某所种植的作物数量进行登记、保全，原审法院依据实际情况，并经被上诉人李某某申请，委托具有相关资质的评估机构对灭失桃花的价值等进行评估，并无不当。双方当事人在原审期间均已明确表示对广东信德评估有限公司所作的《评估报告书》无异议，原审据此采信该份评估报告并以其作为定案的依据正确，本院予以确认。顺德市大良区大门股份合作社上诉主张《评估报告书》中关于株数损失的计算很不真实等，未提供相关证据材料证实，本院不予采纳。此外，上诉人顺德市大良区大门股份合作社对其所称的已多次告知被上诉人李某某涉讼的填土地早已被征用，在该地上种植作物所造成的损失自负等的事实主张亦无依法举证证实，本院均不予采信。至于相关当事人签订的《农业承包合同》中的部分条款是否合法有效，与本案的讼争标的不属同一民事法律关系，即不属本案的审理范畴，当事人可就此另案主张。原审法院对被上诉人李某某提出的此部分诉请进行实体审理不当，本院予以纠正。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项、《中华人民共和国民法通则》第七十一条、第七十五条、第一百零六条之规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市顺德区人民法院(2004)顺法民一初字第（略）号民事判决主文及诉讼费负担部分。
二、驳回被上诉人李某某的其他诉讼请求。
二审案件受理费3030元，由上诉人顺德市大良区大门股份合作社负担。
本判决为终审判决。
审判长杜秉沛
代理审判员林炜烽
代理审判员吴健南
二00四年十月二十日
书记员刘斯华
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