广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2004)佛中法民一终字第X号
上诉人(原审原告)欧某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上诉人(原审原告)何某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上诉人(原审被告)颜某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人喻忠良，广东亚泰律师事务所律师。
上诉人(原审被告)陈某某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人喻忠良，广东亚泰律师事务所律师。
上诉人欧某某、何某因与上诉人颜某某、陈某某合伙协议纠纷一案不服广东省佛山市南海区人民法院(2004)南民民一初字第265-X号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：原告夫妇与被告夫妇是同乡。2002年被告承包经营南海桂城东二南约“南兴机械厂”一车间从事模具五金加工业务。2003年2月8日，被告颜某某、陈某某以颜某某的名义(甲方)与原告何某(乙方)签订一份《合作加工协议书》，约定双方合作加工精依美灯饰厂和精丽美灯饰厂发外加工之五金件，并约定甲方负责对配件制作样品、开发模具、业务往来、成本核算，提供生产场地、设备、技术人员、原材料采购、安排生产、质量监督。乙方负责所接订单之原材料费用、发外加工费用及采购、质量跟踪、监管货物收支款情况。甲乙双方生产期间的房租、水电费按每月实际生产情况进行核算。甲乙双方利润分配为扣除所有费用后的纯利润，甲方50％、乙方50％。单纯来料加工部分利润分配为甲方60％、乙方40％。双方还约定精丽美灯饰厂确认的所有模具价，依法以此单价的25％补偿给甲方。其他生产所需的工夹具及精丽美灯饰厂不付的模具费用及其他生产所需的杂项费用均由甲乙双方共同承担。暂定合作期为两年。协议书签订后，双方在被告原承包经营的南约机械厂车间内进行合伙经营，并冠名为拓飞模具厂(没有领取营业执照)。2003年11月12日，两原告(乙方)与两被告(甲方)签订一份《合作加工协议书》，约定寻找新厂房，甲方以现有技术、设备、业务作投资，依法购置双方认同数量的设备、精依美、丰时业务作投资，设立共同帐户，甲方保管存折，乙方保管密码。所有费用共同承担，所有收入共同所有各占50％。对精依美的业务提取订单总价的1.7％业务费给欧某霞，对丰时公司的业务提取订单总价的0.85％业务费给欧某霞，甲方分提25％，乙方分提75％，甲方业务经双方同意后以产值的10％支付客户，甲乙双方监督。在共同帐户内，甲乙双方各存入（略）元共（略）元作为流动资金，收回的货款亦存入此帐户，以实际情况可提出甲乙双方平分。乙方设备在搬厂后30天内60吨冲床到位。其余设备在搬厂后14天内全部到位。延迟1天，罚款50元。双方确认由欧某某任法人代表，工厂属甲乙双方共同所有，甲乙双方任何某方均不得以任何某式私自将工厂用于抵押或转让。甲方主要负责生产，乙方主要负责业务。甲乙双方业务均成为本厂共同业务，未经协商不得以工作之便将本厂业务外转或取消和转单等发生，否则罚款（略）至（略）元。双方还约定，甲、乙双方四人两年内必须参与管理工作中，不能单独发展其他事业而影响工作，否则罚款（略）至（略）元。在合同期限内，甲乙双方如任何某方未经对方许可，私自解除合同，视同违约，赔偿对方人民币（略）元。同年11月17日，原、被告双方与南海市金田包装材料厂签订租厂房协议，并交付订金1000元，原、被告双方约定于同年12月15日搬厂，但原、被告没有搬厂，双方亦没有按协议出资。后被告向原告提出解除合同，原告表示同意，并于2003年12月22日，原、被告双方对合伙经营期间的债权债务及现存设备等进行核对，签订了一份年底总统计表，确认债权包括：未收丰时厂货款（略）元+6278元、模具价值（略）元(包括原告应支付予被告的模具加工费4525元)、新模具及样品价值（略）元、厂内生产完余下材料价值3586.7元、已收货款包括何某收取的货款（略）元、陈某某收取的货款（略）元，合共（略）.7元；双方合伙期间的支出包括何某支出的（略）元、陈某某支出的（略）.08元。此后，原告没有参与合伙。拓飞模具厂仍由被告继续经营，双方核对的合伙期间的设备及原材料等由被告经营使用。诉讼期间双方确认被退回模具为1288。6元，未在双方签订的年底总统计表中列出，并确认双方合伙期间没有其他债务。另查，2003年10月26日，被告颜某某以拓飞模具厂的名义与丰时灯饰厂签订了7份模具开发合同，价值共（略）元、2002年11月13日、2003年1月21日、2003年2月12日，被告颜某某以拓飞模具厂的名义与精艺美实业有限公司分别签订了3份模具开发合同，价值共5300元，上述合同均约定订购方向拓飞模具厂订购的模具均属订购方拥有，订购方可于任何某间向拓飞模具厂取回。被告以上述合同反驳原告认为该部分模具不属于合伙财产，但上述合同均在双方核对合伙财产前签订的，双方在核对合伙财产时应知道模具的所有权，故本院对被告提供的合同的关联性不予确认。
原审法院认为：原、被告签订的合伙协议，合法有效，本院予以确认。双方应按照约定承担合伙期间的盈亏。双方已停止拓飞模具厂的合伙经营，且双方已对合伙期间的债权债务进行核对，故本院对双方核对的数目予以确认。扣除合伙期间的支出及退回模具部分的款项，合伙尚余资产价值为（略）.02元，按双方各占50％的比例，原告应占（略）.01元，扣除原告已收取的货款（略）元及退还予原告已支出的（略）元，原告实应分得资产价值（略）.01元，由于双方合伙经营的拓飞模具厂及其资产现由被告经营使用，故应由被告给付现金人民币（略）.01元予原告。被告认为应按70％折算工具价值的辩解，因双方核对时已对其现值进行核对，故本院对被告的辩解不予采纳。原告认为被告私自解除合同，构成违约，请求赔偿经济损失（略）元的主张，虽然被告提出解除合同，但双方均已对合伙经营财产进行了统计核对，且原告已实际退出合伙经营，应视为双方同意解除合伙协议的意思表示，故被告的行为不构成违约，本院对原告的该项诉讼请求予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合伙企业法》第八条、第十四条、第三十二条第一款的规定，判决如下：一、被告颜某某、陈某某应于本判决发生法律效力之日起十日内给付（略）。01元予原告欧某某、何某；二、驳回原告欧某某、何某的其他诉讼请求。本案受理费3633元，财产保全费900元，合共4533元(原告已预交)，由两原告负担2163元，两被告负担2370元。
上诉人欧某某、何某不服上述判决，向本院提出上述称：一审判决认定“双方同意解除合伙协议，被上诉人的行为不构成违约”，并以此为由不支持上诉人请求判令被上诉人赔偿违约造成上诉人经济损失（略）元的主张，纯属主观揣测，毫无事实根据。上诉人自始至终从未同意过解除合伙。一、双方对合伙财产进行统计核对并不意味着双方均同意解除合伙，两者之间没有必然的联系。上诉人一审提交的2003年12月15日的录音材料已清楚表明，被上诉人以欧某霞离职为借口，停止搬厂，停止新订单的加工，单方向上诉人提出解除合伙。而上诉人一方并未有丝毫附和对方同意解除合伙的意思表示，相反是一直要求继续履行合同，尽快搬厂和生产新订单，但被上诉人不予理睬，坚决要求散伙。而且，被上诉人从未有任何某据证明，上诉人于何某何某以何某式表示过同意散伙，一审判决的主观推定没有充分的事实依据。二、一审判决已确认被上诉人向上诉人提出解约，即违约方为被上诉人。三、双方没有按原计划搬厂和增加出资，和上诉人实际退出合伙经营，均是由于被上诉人违约造成的不得已，而非上诉人同意散伙的行为表示。上诉人已作好了搬厂、增加出资的一切准备，包括与金田厂签订租厂协议，交订金1000元，并已准备好增加出资的（略）元和考察选购新设备，但由于被上诉人的违约，上述准备均无法继续进行。综上所述，恳请二审法院：一、维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项，依法改判：被上诉人应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿上诉人经济损失（略）元。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人颜某某、陈某某不服上述判决，向本院提出上诉称：一审法院认定本案事实有三方面不清楚，适用法律亦有不当之处，依法应予改判。一、一审法院将上诉人陈某某2003年12月22日签名确认的年底统计表作为退伙结算的凭据显属错误。因为该统计表是由被上诉人单方作出，上诉人陈某某只是对被上诉人所统计的数据进行核对确认，但对财产的归属并未进行确认。一审法院应当只能对双方不存在争议部分的财产(已收货款、支出费用、剩余材料)按统计表进行分配，而对双方存在争议部分(模具、新模具、样品归属、厂内设备、未收货款分配)则必须以《合伙企业法》有关规定及双方所提供的其他证据作为退伙依据。二、所有模具、新模具均由上诉人独立开发制作，属第三人所有，且并未作为合伙体的投资，依法不能作为合伙财产进行分配。根据上诉人与被上诉人于2003年11月12日签订的《合作加工协议书》第一条可知，上诉人并未将独立开发完成的模具及样品作为出资投入合伙体。而且上诉人一审提供的模具开发合同和被上诉人何某2003年12月19日签名确认的统计表两份证据，被上诉人对其真实性均不持异议，而上述两份证据足以证实所有模具、新模具及样品属于精依美、精丽美灯饰厂所有，且所有人有权随时取回该模具及样品。三、一审法院对未收货款以及厂内设备处理错误。本案中，双方属自愿解除合伙协议，《合伙企业法》第二条已明确指明合伙企业在合伙期间应共享收益、共担风险。上诉人与被上诉人合伙期间尚有未收货款由于并未实际收取，依法不能作为合伙财产分配，应由双方在共同收取后再进行分配。而价值（略）元的生产设备属于实物财产，由于双方均未约定分配方式，应由双方协商进行分配，如被上诉人不愿持有，则上诉人可以按70％折以后再向被上诉人支付现金。一审法院认定事实部分错误，处分了属第三者的财产，强行摊派实物财产给上诉人，将债权风险全部转嫁上诉人显然错误，依法应予改判。综上所述，恳请二审法院：1、撤销(2004)南民一初字第265-X号民事判决第一项，依法改判；2、被上诉人承担一、二审的诉讼费用。
上诉人颜某某、陈某某在二审期间提交一份官窑丰时灯饰厂出具的事实说明、一份南海区松岗精依美灯饰厂出具的事实说明，证明拓飞模具厂设计加工的模具属于两灯饰厂所有。本院认为，此证据不属于证据法上规定的新证据，其在二审期间提交，本院不予审查。
经审查，本院对原审认定的事实予以确认。
本院认为：上诉人何某于2003年12月22日所做的年底统计表(甲、乙双方共同设备、模具、收支货款等名细表)经上诉人陈某某核对并签名，是双方对合作经营期间合伙体的各项财产以及经营业务收支情况的结算，统计表的内容应视为双方同意并认可，是真实有效的，可以作为本案定案的依据。上诉人颜某某、陈某某主张年底统计表中的“模具、新模具、样品归属、厂内设备、未收货款分配”应重新进行分配，此主张无理，本院不予支持。上诉人颜某某、陈某某认为所有模具、新模具均由上诉人独立开发制作，属第三人所有，依法不能作为合伙财产进行分配。本院认为，上诉人颜某某、陈某某作为从商经营的合伙人，如果模具不属于合伙财产，归第三人所有，其在签名确认统计表时应该知道并提出异议，因此，上诉人颜某某、陈某某称模具为第三人所有无理，本院不予支持。
上诉人欧某某、何某认为上诉人颜某某、陈某某私自解除合作协议，违约在先，应根据双方的协议赔偿5万元违约金。上诉人欧某某、何某提供的视听资料在无其它证据佐证的情况下，不能单独作为证据使用，且其没有其它证据证明上诉人颜某某、陈某某赶其离厂，在上诉人颜某某、陈某某提出解除合同后，双方即对合伙财产进行了清算，应认定上诉人欧某某、何某同意双方解除合同，且在上诉人颜某某、陈某某搬到新的厂房后，上诉人欧某某、何某事实上也没有参与该厂的经营管理，因此，双方对原合伙事务已经处理完毕，现上诉人欧某某、何某请求对方支付违约金没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费7266元，由上诉人欧某某、何某承担3633元，上诉人颜某某、陈某某承担3633元。
本判决为终审判决。
审判长杨恩敏
审判员罗睿
代理审判员周芹
二00四年十月十八日
书记员徐立伟
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