中华人民共和国最高人民法院
民事判决书
(2000)经终字第X号
上诉人(原审原告)：西藏林盛森林工业有限公司。住所地：西藏自治区拉萨市。
法定代表人：周某某，该公司总经理。
委托代理人：刘某军，西藏恒丰律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：云南省金沙江林产品公司。住所地：四川省攀枝花市格里坪。
法定代表人：王某甲，该公司经理。
委托代理人：刘某某，该公司副经理。
委托代理人：张可福，四川攀枝花智达律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：云南省林业勘察设计院。住所地：云南省昆明市。
法定代表人：赵某某，该设计院院长。
委托代理人：王某乙，该设计院职员。
委托代理人：孙涤生，云南云元律师事务所律师。
上诉人西藏林盛森林工业有限公司、云南省金沙江林产品公司为与被上诉人云南省林业勘察设计院工程承包纠纷一案，不服云南省高级人民法院(1999)云高经初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成由审判员姜伟担任审判长，审判员刘某祥、代理审判员王某参加的合议庭进行了审理，书记员张锐华担任记录，本案现已审理终结。
查明：1997年1月21日，西藏林盛森林工业有限公司(以下简称林盛公司)与云南省金沙江林产品公司(以下简称金沙江公司)签订合作协议。该协议分为两部分，第一部分为长期合作意向，约定林盛公司在开发怒江水运木材过程中(含硬结构大型收漂工程)凡金沙江公司有能力承担的业务范围内，在同等条件下优先考虑为金沙江公司提供承揽业务的机会。每次合作以双方议定的合同为准。第二部分为亚谷收漂工程协议，约定：林盛公司决定在亚谷建一次性容量二万立方米原木的软吊收漂工程，采取总承包方式，勘测、设计、施工全部包给金沙江公司；工程应在1997年4月30日前全面完工，投产使用；项目投资总额300万元，1997年2月7日前付50万元，2月底前付160万元，3月20日前付50万元，竣工验收后付全款；金沙江公司在施工中发生的一切工伤事故，林盛公司概不负责。因林盛公司资金不能按时到位造成的工期延误，金沙江公司概不负责。因设计问题造成的重大工程事故，由金沙江公司负责。该协议还对工程设计要求等作了约定。同年2月23日，林盛公司与金沙江公司、云南省林业勘察设计院(以下简称云南林勘院)达成一份会议纪要，确定收漂工程地址由亚谷改为依地坝，收漂工程采用斜河绠工程型式。此后，金沙江公司与云南林勘院技术人员对该段河道进行了勘察。同年3月，云南林勘院出具了怒江依地坝中洪水收漂工程设计说明书及施工图。在该设计说明书及施工图上载明的勘测人员和设计人员除朱福兴为云南林勘院工程师外，其余15人均为金沙江公司人员。同年4月27日，林盛公司与金沙江公司签订怒江水运阻拦出河工程承包协议书，约定：工程建设单位为林盛公司，施工单位为金沙江公司，施工内容为：1江中漂子的制作及安装；2岸上支座；3港道及出河场(含进场公路)。设计资料由云南林勘院提供，施工单位必须严格按图纸、规范和设计说明施工，工程承包总费用360万元，施工中如变更设计，须经双方及设计单位同意，并以书面材料进行结算。工程完成后，林盛公司要及时组织验收，如竣工后一周某仍未验收，金沙江公司可认为该工程验收合格。由于质量不合格造成的返工，损失全部由施工方负责。此后，金沙江公司即组织施工，在施工过程中，林盛公司工地代表吴岱强在现场负责质量监督。因个别施工环节与图纸有不符之处，吴岱强在施工图纸上签注：“和施工人员共同放样与图纸不符之处同意按实际处理”。同年8月31日，金沙江公司完成全部收漂工程。工程完工后，双方未组织验收，吴岱强认可工程施工质量合格。施工中贮木场工程部分增加预算（略）元，工程总造价增至（略）元。林盛公司陆续向金沙江公司付款（略）元，向云南林勘院支付4万元设计费，合计支付工程款（略）元。此外，林盛公司向金沙江公司借支现金（略）元，林盛公司为该工程支付青苗补偿费（略）元，租房费（略）元，公路占用费3200元。
1997年8月20日，林盛公司与金沙江公司签订木材赶漂协议书，约定：由金沙江公司承担林盛公司的木材赶漂任务，林盛公司承担木材流送损失的20%；金沙江公司木材赶漂采取承包形式，每立方米代运综合价140元，承包内容包括：山场检尺、赶漂、江道宣传、保护，漂子维护、调整、保养、出河、归楞、“三清一顺”；奖惩规定为：若收漂损失率超出20%，超出部分金沙江公司按每立方米150元赔偿林盛公司损失，收漂损失率低于20%，低于部分林盛公司以每立方米150元对金沙江公司奖励。推江时要严格把关，不符合流送条件的木材不得推江。双方还对漂木保护、赶漂时间、付款方式及时间等事项作了约定。此后，林盛公司即开始木材推江，金沙江公司也投入人力、物力进行赶漂。林盛公司陆续向金沙江公司支付赶漂费（略）元。木材到达依地坝阻拦工程时，大量木材很快钻漂，损失严重。1998年5月23日，三方当事人对依地坝阻拦工程存在的问题进行了现场考察，达成一份会议纪要，分析认定木材钻漂的主要原因是：1设计施工时是枯水季节，现水位、流速、流向、流态与当时变化较大，流速加快，流向右移，流态紊乱，横向漂鼓暴水严重；2由于主流向与纵向漂子夹角过大，使部分木材在主流向与纵向漂子交汇处也有钻漂发生；3由于阻拦工程横向部分与下游的甲等滩相距太近，致使打捞钻漂木材无法进行，现滩头已上移到出河坡口，出河人员在江边水中站立不稳，无法出河。4根据现绠存木约200立方米，木材厚度约3米，木材来后仍继续钻漂，绠场内形不成更大的木垛，因此该工程不适合中洪水收漂，只限枯水收漂使用。5由于漂筋的纵横向连接捆绳柱，使用的栎木，现已腐烂，工程已不能承受强大负荷。6横向漂子漂浮力差，有下沉现象。7设计施工前水文地质等资料不足。8流送木材浮力差。该纪要还认定，经过半年多木材流送实践证明，该段江道可以进行单漂流送，建议对现收漂工程进行改造或重新选址建设。1998年6月15日，三方当事人达成赶漂损失认定备忘录，载明：1997年9月5日至10月12日，除推江过程中木材破损685立方米外，推江木材共计为（略）立方米，1998年流送结束后共计出河木材800立方米。按照该备忘录的认定，推江木材损失数额为（略）立方米。
另查明：林盛公司为实施木材赶漂业务于1996年12月14日与西藏自治区察隅县木材开发公司(以下简称察隅公司)签订第一份原木购销合同，约定察隅公司于1997年3月底之前向林盛公司提供原木（略）立方米，每立方米价格为300元(含推江费)；1997年9月20日，林盛公司与察隅公司签订第二份原木购销合同，约定察隅公司在1998年8月底前向林盛公司提供原木（略）立方米，价格为每立方米300元(含推江费)。察隅公司根据上述合同组织采伐队进行采伐，所伐木材除已推江部分外，因收漂工程不合格，尚有部分滞留在山中。林盛公司提供了察隅公司与黄永盛等6个采伐队的采伐协议、对察隅公司有关人员的调查笔录及6个采伐队的证明材料，以证明滞留在山中不能漂运的木材为（略）立方米。
云南省高级人民法院经审理认为：本案当事人签订的合作协议、怒江水运阻拦出河工程承包协议书、木材赶漂协议书系当事人自愿协商一致达成，内容也不违反法律规定，应为有效协议。当事人达成的会议纪要、赶漂损失认定备忘录也系当事人真实意思表示，应作为本案认定责任的依据。林盛公司与金沙江公司签订的合作协议约定金沙江公司为工程勘测、设计、施工单位，云南林勘院出具的设计说明书上载明的勘测人员和设计人员除朱福兴一人外其余均是金沙江公司人员，云南林勘院也陈述系金沙江公司来找其盖章。虽然设计费由林盛公司支付，应视为其代金沙江公司支付。故应认定系金沙江公司委托云南林勘院进行设计；林盛公司主张木材钻漂造成损失系依地坝阻拦工程设计存在问题造成，而金沙江公司及云南林勘院则均主张系林盛公司聘用人员吴岱强擅自将设计说明书上设计的河绠长度由250米(绠弦长度)更改为2695米所造成。但是，设计说明书上载明的绠弦长度为河绠两头之间的直线距离，而河绠设计为弧型，实际长度应大于250米。三方当事人到现场勘察达成的会议纪要对木材钻漂造成损失的原因进行分析认定，也未载明系变更设计造成损失。故金沙江公司与云南林勘院此主张不能成立。该会议纪要明确阻拦工程不适合中洪水收漂，建议对现收漂工程进行改造或重新选址建设，应认定该工程为不合格工程，林盛公司此主张成立；按双方签订的怒江水运阻拦出河工程承包协议书约定，由于质量不合格造成的返工，损失全部由金沙江公司负责。虽然该工程质量不合格主要因设计存在问题所致，但林盛公司与云南林勘院并无直接法律关系，勘测、设计、施工均由金沙江公司负责。因此，本案应由金沙江公司承担赔偿责任，再由其与云南林勘院另案解决；林盛公司诉讼请求第一项要求赔偿工程款、管理费、利息及青苗补偿费、租房费、公路占用费合计（略）元，由于木材收漂工程质量不合格，林盛公司对投入该工程的工程款应视为其损失，由金沙江公司赔偿。由于林盛公司已聘用技术人员负责质量监督，林盛公司在工程未正式验收前就实际接受了该工程，并投入使用，对损失的造成也有一定责任，故对林盛公司要求赔偿工程款利息（略）元的请求不予支持。林盛公司要求赔偿管理费（略）元及利息（略）元无事实依据和法律依据，对该部分诉讼请求亦不予支持。林盛公司已支付工程款（略）元、青苗补偿费（略）元、租房费（略）元、公路占用费3200元，扣减林盛公司借支现金（略）元，金沙江公司应当赔偿林盛公司（略）元；双方当事人达成的流送木材赶漂协议约定，由林盛公司承担木材流送损失的20%，故金沙江公司应承担（略）立方米木材损失。木材赶漂协议约定，若收漂损失率超出20%，超出部分金沙江公司按每立方米150元赔偿损失，该条款规定的内容实质是一个违约条款，由于林盛公司购买原木价款为每立方米300元，该违约金并不足以弥补林盛公司损失，应当以林盛公司实际损失作为计算依据。金沙江公司应赔偿林盛公司木材损失（略）元。林盛公司要求赔偿赶漂费利息（略）元，由于金沙江公司已实际投入人力，物力进行赶漂，故对此部分诉讼请求不予支持。林盛公司要求赔偿已付木材款利息（略）元、未付木材款滞纳金（略）元，未赶漂木材款360万元及应缴增值税（略）元，因与本案不属同一法律关系，且该部分价款也未实际支付，故对此部分诉讼请求不予支持；因赶漂损失惩罚金（略）元已包括在上述木材损失中，不应再重复计算，故对林盛公司关于由金沙江公司支付赶漂损失惩罚金（略）元的诉讼请求不予支持。因本案工程质量不合格，金沙江公司关于由林盛公司支付尚欠工程款（略）元及逾期付款违约金（略）元的反诉请求不能成立。该院依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条、一百一十一条、《中华人民共和国经济合同法》第三十一条之规定，判决：一、由金沙江公司赔偿林盛公司工程款及相关费用损失（略）元；
二、由金沙江公司赔偿林盛公司木材损失（略）元；
三、驳回金沙江公司的反诉请求。本诉案件受理费（略）元，由林盛公司负担（略）元，金沙江公司负担（略）元。反诉案件受理费（略）元，由金沙江公司负担。
林盛公司与金沙江公司均不服云南省高级人民法院上述民事判决，向本院提起上诉。林盛公司上诉称：本案收漂工程是由总承包单位金沙江公司发包给云南林勘院勘察设计的，由于云南林勘院设计不合格，给林盛公司造成重大经济损失。根据有关法律规定，云南林勘院应与金沙江公司对林盛公司的损失承担连带责任，原审驳回林盛公司对金沙江公司的诉讼请求不当；因收漂工程不合格，致使林盛公司大量已砍伐的木材不能运出，至今还滞留在山上，原审对该部分损失不予认定显属错误。此外，原判在计算林盛公司的损失时，仅计算原木价款损失，而不计算资源补偿费、增值税、赶漂费等成本损失，对林盛公司为该工程支付的管理费、青苗补偿费、房租费、公路占用费等费用的利息及木材款滞纳金等损失原判亦未作认定；赶漂协议约定赶漂损失率超过20%，由金沙江公司承担违约金，原审对此未予认定不当。请求改判原审判决第一、第二项，并由金沙江公司、云南林勘院承担本案诉讼费。金沙江公司上诉称：原审未对收漂工程进行科学鉴定，仅凭三方当事人签订的会议纪要认定收漂工程不合格，并据此驳回金沙江公司对林盛公司的反诉请求，显属不当；会议纪要认定，除收漂工程本身存在问题外，林盛公司提供的木材漂浮力差亦是造成赶漂木材大量损失的原因，原审判令承担林盛公司赶漂木材的全部损失亦属错误；收漂工程存在问题是由于工程设计不合理造成的，而工程设计的水文地质资料由林盛公司提供、设计单位由林盛公司指定，本公司按云南林勘院的设计图纸施工，没有任何过错，不应承担对林盛公司的赔偿责任；金沙江公司与林盛公司签订的赶漂协议明确约定收漂损失率超过20%，超出部分由金沙江公司按每立方米150元赔偿林盛公司，原判按每立方米300元计算林盛公司的损失，没有事实依据。请求撤销原判，依法改判，并判令林盛公司承担本案上诉费。云南林勘院答辩称：云南林勘院是按照国家规定的有关技术标准和程序完成收漂工程勘察设计的，设计图纸是符合国家标准的合格产品。但林盛公司作为建设单位，未按基本建设程序对设计文件组织评审论证就开始施工；在施工过程中林盛公司的工地代表未经云南林勘院同意，擅自变更设计，将纵向漂子加长195米，使得横向漂子发生位移，致使整个工程平面布置、结构情况与原设计文件不符；工程竣工后未组织验收，就交付使用。因此，收漂工程质量不合格的责任应由林盛公司承担，林盛公司的上诉理由与请求没有事实与法律依据，请求维持原判。
本院认为：林盛公司与金沙江公司于1997年1月21日签订的合作协议、同年4月27日签订的怒江水运阻拦出河工程承包协议书、同年8月20日签订的木材赶漂协议，均系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规规定，应认定合法有效。收漂工程是以云南林勘院名义进行设计的，但根据合作协议的约定，收漂工程采取总承包的方式，勘察、设计、施工全部由金沙江公司承包，没有证据证明林盛公司将该工程的勘察设计另行发包给了云南林勘院，应认定金沙江公司将由自己总承包工程中的设计部分转包给了云南林勘院。林盛公司与金沙江公司、云南林勘院三方关于将收漂工程地址确定为依地坝的会议纪要，以及林盛公司向云南林勘院直接支付4万元设计费的事实表明，林盛公司对金沙江公司转包工程设计是明知且同意的。由于本案工程承包合同签订时，有关法律法规没有关于承包人将自己承包的建筑工程转包给第三人后该第三人与发包人的法律关系问题的规定，本案应适用《中华人民共和国合同法》的有关规定。根据该法第二百七十二条之规定，云南林勘院应对其设计方案与金沙江公司向林盛公司承担连带责任。原审判决以林盛公司与云南林勘院无直接法律关系为由驳回林盛公司对云南林勘院的诉讼请求，系适用法律不当，应予纠正。
林盛公司与金沙江公司在对木材赶漂过程中，大量木材钻漂，损失严重。为此，林盛公司、金沙江公司及云南林勘院达成的会议纪要认定，木材钻漂的主要原因是工程设计及施工质量存在问题。该会议纪要是金沙江公司、云南林勘院、林盛公司在现场考察的基础上达成的，且各方均对纪要签字认可，系各方真实意思表示，应作为认定收漂工程设计及施工质量的依据。收漂工程设计人员除朱福兴为云南林勘院工程师外，其余15人均为金沙江公司的工作人员，而金沙江公司的上述设计人员同时又参与了工程施工，故应认定工程设计人员对施工中与图纸不符之处是明知且同意的。林盛公司聘用人员吴岱强在有关图纸上签注同意施工中与图纸不符之处按实际处理，只是表明其同意有关设计人员及施工人员对原设计方案的个别调整，不能据此认定林盛公司聘用人员擅自变更云南林勘院的设计。另则，三方当事人关于木材钻漂原因的会议纪要亦未认定工程质量不合格系林盛公司擅自变更设计方案所致。因此，云南林勘院关于林盛公司擅自变更部分设计方案致使整个工程平面布置、结构情况与原设计文件不符的抗辩理由与事实不符，本院不予支持。第一批木材赶漂结果及三方的会议纪要证明，本案收漂工程不能实际使用，系不合格工程，故金沙江公司与云南林勘院应对林盛公司为该工程支付的工程款、青苗补偿费、租房费、公路占用费共计（略）元承担连带赔偿责任。因工程质量不合格，原审驳回金沙江公司关于由林盛公司支付尚欠的工程款及逾期付款违约金的反诉请求正确，应予维持。由于林盛公司聘用的工地代表未尽质量监督之责，且林盛公司未对工程组织验收就实际接收并投入使用，亦有一定过错，原审判决驳回林盛公司关于由金沙江公司、云南林勘院赔偿工程款利息（略）元、管理费（略）元及利息（略）元的诉讼请求并无不当，亦应予维持。
金沙江公司、云南林勘院及林盛公司于1998年6月15日达成的赶漂损失认定备忘录载明，推江木材损失数额为（略）立方米。按照金沙江公司与林盛公司达成的流送木材赶漂协议的约定，在林盛公司提供的木材符合赶漂条件的情况下，由林盛公司承担木材流送损失的20%。但鉴于金沙江公司、云南林勘院、林盛公司于1998年5月23日达成的会议纪要认定木材钻漂的原因之一是流送木材漂浮力差，林盛公司承担流送木材损失的比例应适当提高，即林盛公司应承担流送木材损失的40%(（略）立方米)，金沙江公司承担流送木材损失的60%(（略）立方米)。流送木材赶漂协议约定，若收漂损失率超出20%，超出部分金沙江公司按每立方米150元赔偿林盛公司损失，若收漂损失率低于20%，低于部分林盛公司按每立方米150元对金沙江公司奖励。该条款应属于奖惩条款，而不是对损失计算方法的约定。由于林盛公司购买原木的价格是每立方米300元，上述奖惩条款不足以弥补林盛公司的实际损失，故原审判决按每立方米300元计算林盛公司的木材损失并无不当。按照上述各方当事人应承担的已赶漂木材损失的比例，应认定金沙江公司与云南林勘院应承担的林盛公司已赶漂木材的损失额为（略）元。金沙江公司关于应按每立方米150元计算已赶漂的木材损失的上诉请求因与双方当事人签订的赶漂协议有关条款的真实意思不符，本院不予支持。由于按每立方米300元计算已赶漂木材的损失能够补偿林盛公司该部分实际损失，本院对林盛公司关于由金沙江公司、云南林勘院另行承担每立方米150元的惩罚性违约金的上诉请求亦不予支持。
林盛公司为进行木材赶漂，与察隅公司签订两份原木购销合同，约定由察隅公司向林盛公司提供原木（略）立方米，察隅公司根据上述合同组织采伐队进行采伐。林盛公司所提供的察隅公司与黄永盛等6个采伐队的采伐协议、对察隅公司有关人员的调查笔录及6个采伐队的证明材料等证据相互印证，可以认定林盛公司滞留在山中的不能漂运的木材为（略）立方米。因赶漂工程不合格，又没有其他运输方法运输，致使该（略）立方米不能从察隅县运出及销售，金沙江公司、云南林勘院对该部分木材的损失亦应承担赔偿责任。鉴于该批木材如被赶漂，同样存在木材正常损耗及因木材漂浮力差而使损耗比例加大的情况，林盛公司对该部分木材损失的承担比例应比照上述已赶漂木材损失的承担比例计算，即林盛公司自行承担40%(4800立方米)，金沙江公司与云南林勘院连带承担60%(7200立方米)。按每立方米300元计算，金沙江公司与云南林勘院应承担的该部分损失额为（略）元。原审判决对林盛公司滞留在察隅县的木材损失未予认定不当，应予纠正。由于林盛公司滞留在察隅县的木材损失得到补偿，林盛公司应将该部分木材的60%移交给金沙江公司及云南林勘院，由其自行处理。
综上，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律及对各方当事人责任划分欠当，应予纠正。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一项、第二项之规定，判决如下：
一、维持云南省高级人民法院(1999)云高经初字第X号民事判决主文第三项。
二、变更云南省高级人民法院(1999)云高经初字第X号民事判决主文第一项为：云南省金沙江林产品公司、云南省林业勘察设计院对西藏林盛工业有限公司的工程款及相关费用损失（略）元承担连带赔偿责任。
三、变更云南省高级人民法院(1999)云高经初字第X号民事判决主文第二项为：云南省金沙江林产品公司、云南省林业勘察设计院对西藏林盛工业有限公司已赶漂木材损失（略）元、滞留在察隅县的木材损失（略）元承担连带赔偿责任。
四、西藏林盛工业有限公司将滞留在察隅县的（略）立方米木材中的7200立方米移交给云南省金沙江林产品公司及云南省林业勘察设计院。
上列应付款项限本判决送达之次日起10日内付清，逾期支付按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定处理。
本案一审本诉案件受理费（略）元，由西藏林盛工业有限公司承担（略）元，由云南省金沙江林产品公司、云南省林业勘察设计院各承担（略）元。一审反诉案件受理费（略）元，由云南省金沙江林产品公司承担；本案二审案件受理费（略）元，由西藏林盛工业有限公司承担（略）元，由云南省金沙江林产品公司、云南省林业勘察设计院各承担（略）元。
本判决为终审判决。
审判长姜伟
审判员刘某祥
代理审判员王某
二○○一年六月十三日
书记员张锐华
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