上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委托代理人黄某，该商标评审委员会审查员。
上诉人（原审第三人）东莞市双种子饮食有限公司，住所地中华人民共和国广东省东莞市X村横增大道北。
法定代表人潘某，总经理。
委托代理人牛某，女，汉族，X年X月X日出生，北京中北知识产权有限公司职员，住（略）。
委托代理人涂某某，男，汉族，X年X月X日出生，东莞市双种子饮食有限公司职员，住（略）。
被上诉人（原审原告）百某（x,Inc.），住所（略）。
法定代表人伊丽莎白•比卢斯（x.x），助理秘书。
委托代理人李静冰，北京市正见永申律师事务所律师。
委托代理人郑燕玲，北京市正见永申律师事务所律师。
上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、东莞市双种子饮食有限公司（简称双种子公司）因商标异议复审行政纠纷一案,不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2007）一中行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2009年4月13日受理后,依法组成合议庭,于2010年1月11日公开开庭进行了审理。上诉人商标评审委员会的委托代理人黄某、上诉人双种子公司的委托代理人牛某,被上诉人百某的委托代理人李静冰到庭参加了本案诉讼。本案现已审理终结。
1997年5月26日，双种子公司在“快餐某；餐某；自助餐某；咖啡馆；临时餐某；自助食堂”等服务上申请注册第（略）号图形商标（简称被异议商标），经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）初步审订并予公告。百某在法定期限内提出异议，商标局经审查于1999年10月14日作出（1999）商标异字第X号《关于第（略）号图形商标异议的裁定》（简称第X号裁定），认为百某所提异议不成立，依照修改前的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十九条的规定，裁定被异议商标予以核准注册。1999年10月26日，百某向商标评审委员会申请复审。2007年2月7日，商标评审委员会作出商评字〔2007〕第X号《关于第（略）号图形商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定），依据现行《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标予以核准注册。百某不服该裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
北京市第一中级人民法院判决认定：一、关于百某在异议复审过程中提出的几个引证商标是否属于驰名商标。百某在异议复审程序中提交证据1和证据2用某证明引证商标为驰名商标，但这两份证据证明力有限，尚不能充分证明在被异议商标申请注册前百某的注册的上述引证商标已经成为驰名商标。商标的知名度受使用某间、使用某式、使用某围、宣传投入等多种因素影响，处在一个不断变化的过程中，故驰名商标的认定异议程序和司法审查程序中均遵循个案认定的原则，之前由商标评审委员会和法院作出的是否构成驰名商标的认定并不对其后的相关程序产生必然的影响。因此，百某将此前商标评审委员会对百某注册的引证商标知名度的评价作为在本案中主张驰名商标的依据也是不充分的，不足以支持其主张。商标评审委员会在第X号裁定中的相关认定是适当的。
二、关于被异议商标与百某的引证商标是否构成使用某类似商品和服务上的近似商标。百某在先申请注册的第X号商标、第X号商标、第X号商标、第X号商标、第X号商标、第X号商标、第X号商标、第X号商标均为图形商标，其形状、图案基本相同。而被异议商标也为图形商标，虽然在具体形状上有所不同，但与上述引证商标相比，在图形的总体设计、结构布局、基本构成要素等方面一致，就图形本身而言应认定构成近似。就被异议商标与引证商标核定使用某服务项目与商品来看，被异议商标指定使用某服务项目为快餐某、餐某、自助餐某、咖啡馆、临时餐某、自助食堂，而引证商标指定使用某商品恰是提供这些服务所需要的直接的食物、饮料或原料，而接受服务的人同时也是直接享用某品的人，故两者的关系是密不可分的，在用某、用某方面有较大程度的一致性，相关公众在接受和认知服务品牌的过程中很自然地会将该品牌与伴随服务到来的食物、饮料等的品牌联系起来，甚至造成混淆或误认。由于被异议商标与引证商标的图形近似，指定使用某商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆，故被异议商标与引证商标属于使用某类似商品和服务上的近似商标。商标评审委员会关于被异议商标与引证商标不属于类似商品和服务，通常情况下，被异议商标与百某的图形商标使用某非类似商品和服务上不易引起消费者混淆、误认的认定是不适当的，应予纠正。
综上，被异议商标与引证商标构成使用某类似商品和服务上的近似商标，不应当予以核准注册，百某的起诉理由部分成立。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第2目之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第X号裁定；二、商标评审委员会在原审判决生效之日起三个月内重新就被异议商标作出异议复审裁定书。
商标评审委员会和双种子公司均不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持第X号裁定。商标评审委员会的主要理由是：依据《类似商品和服务区分表》和商标局、商标评审委员会二十多年来的审查实践，餐某等服务与茶、鱼某等商品不应被判为类似商品和服务。如果百某在先申请注册的引证商标具有驰名商标的知名度，则虽然被异议商标与引证商标指定使用某商品和服务不属于类似商品和服务，但因所指定使用某商品和服务具有一定关联性，两商标共存容易导致消费者产生联想误认的，则被异议商标不应准予核准注册。既然原审判决肯定了引证商标在被异议商标申请注册之前未构成在茶、鱼某等商品上的驰名商标，就不应突破商标审查惯例和《类似商品和服务区分表》的划分，判定餐某等服务与食品等商品为类似商品和服务。原审判决这种为了追求个案结果看似“公正”而造成其他案件及商标注册与复审标准混乱的行为实不可取，此类案件二审法院已有予以纠正的先例，望二审法院能在无特殊因素的情况下，继续维护审查原则的一致性。同时，百某应对其未提交充足证据证明引证商标在被异议商标申请注册之前已为驰名商标的行为承担举证不利的后果。
双种子公司上诉的主要理由是：1、原审判决错误认定被异议商标与引证商标近似。八个引证商标可以分为两类，其中第X号商标更接近于对圆进行分割后产生的分离物，上下两部分之间的空白距离较小，且空白部分呈现稍小的弯曲，其余七个引证商标的图形中上下两个部分分离的十分明显，其组成部分的分离距离明显大于任一组成部分的高度，且分离部分无明显的曲线形状。原审判决忽略了引证商标之间的差异，简单机械地以“引证商标均为图形商标”为由而得出“引证商标的形状、图案基本相同”的错误结论。在此基础上，原审判决在毫无分析的基础上，错误地认定被异议商标与引证商标构成近似。而无论是从总体设计上，还是从基本构成要素上分析，被异议商标与引证商标之间均存在十分明显的差异，在消费者的感官影响中具有不同的“记忆与反映”，被异议商标与引证商标不会在消费者的判断中产生识别上的混同，不会对消费者判断产品来源造成误导或者是产生混淆。此外，其中的三个引证商标为指定颜色的商标，引证商标这种特有的颜色搭配更加大了引证商标与被异议商标之间的区别。2、原审判决在判断被异议商标与引证商标之间是否存在指定使用某品或服务类似时存在适用某律错误。被异议商标指定使用某服务为餐某服务类，引证商标指定使用某商品为饮食类食品。在日常生活习惯中，在餐某服务场所出现饮食类商品是理所当然的正常之事，消费者并不会以某种饮食商品在某个餐某服务场所出现就误认为该饮食商品为其接受服务的餐某服务提供者所生产。事实上，在餐某服务场所提供多种品牌的饮食类商品是当前餐某服务机构满足消费者不同口味和喜好的优化选择。原审判决以此认定被异议商标与引证商标之间存在“特定的联系”显然属于对《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用某律若干问题的解释》（简称《商标民事案件适用某律解释》）第十一条第三款关于“商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆”的错误的“扩大性”理解与适用。3、商标评审委员会作出的第X号裁定认定事实清楚，适用某律正确，符合法定程序，应当予以维持。
百某服从原审判决。
本院经审理查明：1986年5月19日，百某申请注册第X号商标，指定使用某品为第30类，茶；咖啡；可可；冰；食用某；冰淇淋。专用某限为1997年1月30日至2007年1月29日。
1990年12月17日，百某申请注册第X号商标，指定使用某品为第29类，鱼某酱；鱼某；其他由鱼、家禽或野味制成的食品；肉；肉汤和肉浓缩汁；由鱼某成的食物；香肠；油炸土豆片；蜜饯果类和冷藏果类；番茄酱；果肉；果味冷冻甜食等。专用某限自2001年11月30日至2011年11月29日。
1990年12月14日，百某申请注册第X号商标（图形要素与第X号商标有所区别，指定颜色），指定使用某品为第29类，具体商品与第X号商标基本相同。专用某限自2001年11月30日至2011年11月29日。
1990年12月14日，百某申请注册第X号商标（指定颜色），指定使用某品为第30类，咖啡；可可；米；淀粉；巧克力；可可和咖啡饮料和含有奶的可可和咖啡食品或不含有奶的可可和咖啡食品；面条；通心粉；饺子；小包子；面包；三明治；天然或人造冰；汉堡包等。专用某限自2001年12月10日至2011年12月9日。
1990年12月17日，百某申请注册第X号商标（图形要素与第X号商标有所区别），指定使用某品为第30类，具体商品与第X号商标基本相同。专用某限自2001年12月10日至2011年12月9日。
1992年2月9日，百某申请注册第X号商标，指定使用某品为第32类，酒精饮料；制饮料用某浆；浓缩剂及其他制剂。专用某限自2003年1月20日至2013年1月19日。
1986年5月19日，百某申请注册第X号商标，指定使用某品为第33类，酒。专用某限自1997年2月28日至2007年2月27日。
1990年12月14日，百某申请注册第X号商标（指定颜色），指定使用某品为第33类，酒；烈性酒；含酒精饮料；葡萄酒；威士忌酒；米酒等。专用某限自2001年11月20日至2011年11月19日。
除上述商标之外，百某在1987年和1995年，还在第25类服装；鞋；帽商品上申请注册了商标，并被核准注册，注册号分别为第X号和第X号。
1997年5月26日，双种子公司在第42类“快餐某；餐某；自助餐某；咖啡馆；临时餐某；自助食堂”服务上申请注册被异议商标，经商标局初步审订，于1997年12月28日在总第621期中国《商标公告》上公告。
在法定期限内，百某向商标局提出异议申请，其主要异议理由为：引证商标是上下两块呈波浪状图形，已在中国注册，被异议商标图形与引证商标整体外观近似，又使用某与引证商标核定商品有密切关联的服务项目上，消费者极易误认。商标局经审查于1999年10月14日作出第X号裁定。该裁定认为，被异议商标的图形与引证商标不尽相同，且两商标分别使用某商品和服务上，不会使消费者混淆或误认，百某所提异议不成立。依照修改前的《商标法》第二十二条的规定，商标局裁定：被异议商标予以核准注册。
1999年11月1日，百某向商标评审委员会申请复审，认为：1、百某是世界最成功的消费品公司之一，早于1950年即开始使用某块呈波状图案商标。百某每年均在全某界各个国家和地区花费巨额广告费用，宣传及推销带有波状图形商标的产品。自1993年起，百某已在中国在第25类、29类、30类、32类、33类商品上申请注册了波状图形商标，2、被异议商标与引证商标构成类似商品和服务上的近似商标。被异议商标的图形与引证商标的图形在设计上没有实质上的变动，而且引证商标已成为驰名商标，相关消费者看到被异议商标更易联想到百某及其产品，从而造成混淆误认，被异议商标指定使用某服务是引证商标经核定使用某商品的主要销售渠道之一，与引证商标经核定使用某商品密切相关，已构成使用某类似商品与服务上的近似商标。3、引证商标是世界驰名商标，应受到广泛的法律保护。4、被异议商标的使用某导致不正当竞争。综上，被异议商标不应被核准注册。百某提交了相关证据，其中，证据1为《x》杂志全某饮料公司排名资料复印件，证据2为百某一百某年纪念特刊剪页及广告的复印件，但这两份证据均为外文证据，百某未提交其中文译文。在异议复审程序进行过程中，商标评审委员会于2003年6月13日向百某发出《补正商标评审书及证据材料通知书》，告知百某，依据新修改的《商标法》及《中华人民共和国商标法实施条例》、《商标评审规则》，就本案涉及异议案件中由其提交的申请书、证据材料等，未按照规定的格式和要求填写、提供，应在收到通知书之日起30内补正。百某收到通知书后，仍未提交上述两份外文证据的中文译文。
2007年2月7日，商标评审委员会作出第X号裁定。该裁定认为：百某提交的证据1和证据2均为外文证据，但其未提交中文译文，根据《商标评审规则》第四十四条的规定，这两份证据视为未提交。百某称其图形商标在中国已经成为驰名商标，被异议商标抄袭、模仿了其驰名商标，但百某提交的证据不足以证明其图形商标在被异议商标申请注册之前已在中国成为相关消费者所熟知的驰名商标。在被异议商标申请之前，百某未在第42类快餐某等服务上使用某图形商标。被异议商标指定使用某第42类快餐某等服务与百某的图形商标核定使用某服装、鱼某、无酒精饮料、酒等商品在功能、用某、服务的方式等方面不同，不属于类似商品和服务。通常情况下，被异议商标与百某的图形商标使用某非类似商品和服务上不易引起消费者混淆、误认。综上，商标评审委员会依据现行《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
百某不服第X号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，并提交了1992年至2004年间商标评审委员会作出的十余份裁定书，商标评审委员会这些裁定书中多次认定前述百某的引证商标具有“一定的知名度”，“较高的驰名度”，并多次作出将他人申请的与百某引证商标近似的商标不予注册的裁定。
上述事实有引证商标及被异议商标的商标档案、商标局第X号裁定、商标评审委员会第X号裁定、当事人在商标异议复审阶段和诉讼阶段提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”根据各方当事人的诉辩主张，本案二审期间当事人争议的焦点问题在于被异议商标与引证商标是否构成指定使用某相同或类似商品和服务上的近似商标。
商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商品注册用某品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。因此，在判断商品与服务是否类似时，应当以商品与服务在性质上的相关程度以及商品与服务的用某、用某、通常效用、销售渠道及销售习惯等作为考量的主要因素，以在商品和服务上使用某同或者近似商标是否足以造成相关公众的混淆误认为主要标准，《类似商品和服务区分表》仅是判断商品与服务是否类似的依据。本案中，被异议商标指定使用某第42类的快餐某、餐某、自助餐某、咖啡馆、临时餐某、自助食堂等服务上，引证商标核定使用某商品虽然分属于第29类、第30类、第32类、第33类商品，但其均为被异议商标指定使用某服务提供时所可能涉及的食物、饮料或原料，而接受服务的人同时也是直接享用某述商品的人，故两者的关系是密不可分的，在用某、用某方面有较大程度的一致性，相关公众在接受和认知服务品牌的过程中很自然地会将该品牌与伴随服务到来的食物、饮料等的品牌联系起来，甚至造成混淆或误认。因此，原审判决认定被异议商标指定使用某服务与引证商标核定使用某商品为类似的商品与服务，适用某律正确，结论并无不当，本院予以支持。商标评审委员会和双种子公司的相关上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
本案引证商标为百某在先申请注册的第X号商标、第X号商标、第X号商标、第X号商标、第X号商标、第X号商标、第X号商标、第X号商标，虽然上述引证商标在组成部分的分离距离、指定颜色等方面存在细微区别，但是，从整体上判断，上述引证商标在构成要素、结构布局、总体设计等方面并无根本性区别，原审判决认定引证商标“均为图形商标，其形状、图案基本相同”并无不当，双种子公司关于原审判决忽略了引证商标之间的差异、没有区分引证商标的不同类型的上诉主张不能成立，对此本院不予支持。而被异议商标与上述引证商标的构成要素、结构布局、总体设计亦十分接近，在隔离比对的情况下，相关公众施以一般的注意力难以作出区分，因此，原审判决认定被异议商标标识与引证商标标识相近似亦无不当。双种子公司关于被异议商标与引证商标并不近似的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，被异议商标与引证商标构成使用某类似商品和服务上的近似商标，不应当予以核准注册。原审判决认定事实清楚，适用某律正确。商标评审委员会和双种子公司的上诉主张和理由均缺乏事实和法律依据，本院均不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百某，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内缴纳）；二审案件受理费人民币一百某，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会和东莞市双种子饮食有限公司共同负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长张冰
审判员莎日娜
代理审判员钟鸣
二○一一年二月二十二日
书记员迟雅娜
书记员张见秋
附：被异议商标图样（略）
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