上诉人（原审原告）天津市精武畜禽繁育科技有限公司，住所地天津市X村北。
法定代表人马某，总经理。
委托代理人米某某，男，回族，X年X月X日出生，天津市天金商标事务所商标代理人，住（略）。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委托代理人李某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人文某，男，汉族，X年X月X日出生，湖北得伟君尚律师事务所律师，住（略）-X号X号。
上诉人天津市精武畜禽繁育科技有限公司（简称精武公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2011年1月4日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
2010年6月7日，国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条、第三十三条、第三十四条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十三条第一款的规定，作出商评字[2010]第X号《关于第（略）号“精武及图”商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定），裁定：第（略）号“精武及图”商标（简称被异议商标）在熟某脖、熟某、熟某内脏商品上不予核准注册。精武公司对第X号裁定不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：精武公司主张被异议商标与第（略）号“汉口精武”商标（简称引证商标一）、第（略）号“九九精武”商标（简称引证商标二）和第（略）号“精武路第一家及图”商标（简称引证商标三）不构成近似商标。鉴于精武公司对被异议商标指定使用的“熟某、熟某脖、熟某内脏”商品与三个引证商标核定使用的商品构成相同或类似商品不持异议，故仅对被异议商标与三个引证商标是否构成近似商标进行审查。被异议商标含有图形和汉字“精武”，由于中文某分便于相关公众识别，故“精武”构成被异议商标的显著识别部分。三个引证商标均含有被异议商标的上述主要识别部分，被异议商标若与三个引证商标共存于相同或类似商品上，易使相关公众认为上述商标存在一定联系而构成关联商标，从而对商品的来源产生混淆和误认，因此指定使用在“熟某、熟某脖、熟某内脏”商品上的被异议商标与三个引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，不应予以核准注册。精武公司主张的被异议商标与三个引证商标不近似的诉讼理由不能成立。精武公司另主张被异议商标是对其第（略）号“精武及图”商标的补充注册，其享有在先权利，但因三个引证商标目前为合法有效的注册商标，其与被异议商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，故被异议商标不能予以核准注册。三个引证商标应否予以核准注册不是本案的审查范围。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第X号裁定。
精武公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决。其主要上诉理由是：一、申请商标是在原注册商标基础上进行的补充注册，原审法院认定事实不清。二、原审法院对近似商标的判断标准缺乏依据，属于认定事实不清。
商标评审委员会、文某均服从原审判决。
本院经审理，查明以下事实：
被异议商标（见下图）由精武公司于2005年3月4日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，并于2007年7月21日被初步审定并公告，其指定使用在第29类熟某脖；熟某；熟某内脏；肉；猪肉食品；腌制鱼；鱼制食品；鱼丸子；虾（非活）商品上。
被异议商标（略）
引证商标一（见下图）由涂国华于2002年11月1日向商标局提出注册申请并于2003年9月28日获准注册，核定使用在第29类油炸丸子；死家禽；板鸭；冻田鸡腿；肉；牛肉清汤；炒栗子；五香豆；腌肉；泡菜、酸菜商品上。该商标专用期限截止至2013年9月27日。
引证商标一（略）
引证商标二（见下图）由汤腊九于2002年11月19日向商标局提出注册申请并于2003年11月7日获准注册，核定使用在第29类鸭脖子；肉；死家禽；甲壳动物（非活）；豆腐制品；蛋；酱菜；虾（非活）；腌制鱼；肉汤浓缩汁商品上。该商标专用期限截止至2013年11月6日。
引证商标二（略）
引证商标三（见下图）由吴继学于2002年11月12日向商标局提出注册申请并于2003年11月28日获准注册，核定使用在第29类猪肉食品；火腿；腌肉；食用动物骨髓；香肠；咸肉；死家禽；鱼制食品；板鸭；腌制蔬菜商品上。该商标专用期限截止至2013年11月27日。
引证商标三（略）
在法定异议期内，文某针对该商标向商标局提出商标异议申请。商标局经审查后作出（2008）商标异字第X号“精武及图”商标异议裁定，认为被异议商标与三个引证商标未构成近似商标，依据《商标法》第三十三条的规定，裁定被异议商标予以核准注册。
文某不服商标局的上述裁定，于2008年12月30日向商标评审委员会提出商标异议复审申请，请求商标评审委员会对被异议商标在“熟某脖、熟某、熟某内脏”商品上的注册申请不予核准注册，其理由为：武汉精武鸭脖具有较大的知名度和影响力，若被异议商标被核定在鸭脖子商品上使用，必将导致消费者的误认。被异议商标与三个引证商标构成近似商标。被异议商标损害了他人现有的在先权利，精武公司并没有禽类熟某加工业务，在市场上也没有看到其肉类加工产品，精武公司是在看到精武鸭脖的知名度和影响力后，以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。精武鸭脖已经成为武汉的城市名片，如果被异议商标被核准注册对武汉的食品工业经济将产生重要影响。
文某向商标评审委员会提交了网络搜索结果、精武公司营业执照、《商标使用许某合同》、湖北省关于“精武鸭脖”的地方标准、文某身份说明、相关媒体报道、武汉市工商行政管理局报告、《长江日报内参送阅件》、武汉市X区精武鸭脖协会行业市场调查报告、武汉市人民政府武政函[2009]X号函、商标评审委员会作出的商评字[2009]第X号驳回复审决定书、网络调查等证据用以支持其复审主张。
精武公司向商标评审委员会提交了答辩，其答辩的理由为：文某提出的异议申请系出于恶意。“精武鸭脖”使用在先的说法缺乏依据。精武公司是在第（略）号“精武及图”注册商标基础上进行的补充注册，与引证商标不构成近似商标，而应该是三个引证商标与第（略）号“精武及图”商标构成近似。武汉“精武鸭脖”的知名度和影响力是建立在错误的法律基础上的。武汉市媒体报道和政府部门缺乏客观公正性。精武公司请求商标评审委员会对被异议商标予以核准注册。
在被异议商标申请日之前，精武公司于1996年11月28日向商标局提出第（略）号“精武及图”商标的注册申请，该商标于1997年12月7日被核准注册，核定使用在第29类冻肉；香肠；鱼片；加工过的鱼；水产罐头；冷冻水果；腌制蔬菜；牛奶制品；食用油；蛋商品上。该商标的专用权期限截至2017年12月6日。该商标标识与被异议商标标识相同。
精武公司向商标评审委员会提交了商标注册证、责令改正通知书、健身鸭产品包装、政府和相关部门文某，以及企业登记信息表等证据。
商标评审委员会经过审查，于2010年6月7日作出第X号裁定，认为：文某请求不予核准被异议商标在熟某脖、熟某内脏、熟某商品上注册，因此本案审理范围仅限于被异议商标在上述复审商品上是否应予以核准注册，被异议商标在其余商品上的注册情况不属本案审理范围，商标局的（2008）商标异字第X号裁定在其余商品上依法生效。
第一，被异议商标在复审商品上是否与第（略）号“汉口精武”商标（即引证商标一）、第（略）号“九九精武”商标（即引证商标二）和第（略）号“精武路第一家及图”商标（即引证商标三）构成类似商品上的近似商标。被异议商标与三个引证商标的主要识别部分均为文某“精武”，整体印象接近，且被异议商标指定使用的熟某脖、熟某、熟某内脏与引证商标核定使用的商品在生产过程、原料来源、销售渠道及消费对象等方面相同或相近，属于类似商品。因此，被异议商标若在上述商品上与引证商标并存，容易导致相关公众误认为商品来源之间存在关联，而精武公司在先注册商标与被异议商标指定使用商品不尽相同，不能证明由于该在先注册商标的存在而使相关公众对被异议商标与引证商标产生混淆的可能性减少。故被异议商标在熟某脖、熟某、熟某内脏商品上与引证商标已构成类似商品上的近似商标。精武公司认为引证商标与其在先注册商标构成近似应当另案提出申请，该理由不属于本案审理范围，商标评审委员会不予评述。
第二，被异议商标的注册是否构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。文某提交的在案证据的时间均晚于被异议商标的申请注册日期，网络搜索结果及网络调查情况未显示证据形成时间，因此在案证据不足以证明在被异议商标申请注册之前，他人已在被异议商标指定使用的商品上在先使用“精武”商标并达到一定影响，也不足以证明被异议商标的注册是以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。因此，被异议商标的注册未违反《商标法》第三十一条的规定。
综上，文某所提异议复审理由部分成立。商标评审委员会依法裁定被异议商标在熟某脖、熟某、熟某内脏商品上不予核准注册；商标局（2008）商标异字第X号裁定在被异议商标指定使用的其余商品上生效，被异议商标在这些商品上予以核准注册。
上述事实，有第X号裁定、被异议商标与三个引证商标的商标档案、精武公司及文某向商标评审委员会提交的相关材料和庭审笔录等证据在案佐证。
本院认为，《商标法》第二十八条规定：申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。由于各方当事人对被异议商标指定使用的“熟某、熟某脖、熟某内脏”商品与三个引证商标核定使用的商品构成相同或类似商品不持异议，故本院仅对被异议商标与三个引证商标是否构成近似商标进行审查。被异议商标由图形和汉字“精武”组成，由于中文某分“精武”便于相关公众识别，其构成了被异议商标的显著识别部分，而三个引证商标均含有文某“精武”，被异议商标若与三个引证商标共存于相同或类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆和误认，因此被异议商标指定使用在“熟某、熟某脖、熟某内脏”商品上与三个引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，不应予以核准注册。
精武公司主张被异议商标是对其第（略）号“精武及图”商标的补充注册，其享有在先权利。但三个引证商标目前为合法有效的注册商标，其与被异议商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，三个引证商标应否予以核准注册不是本案的审查范围。故对于精武公司的上述主张，本院亦不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应予维持。精武公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由天津市精武畜禽繁育科技有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长李某蓉
代理审判员潘伟
代理审判员马某
二0一一年三月二日
书记员李某
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