原告（反诉被告）江西杭萧钢构有限公司。
地址：江西省南昌市昌北经济技术开发区青岚大道X号。
法定代表人单某某，职务，董事长。
委托代理人胡晨洲，江西博德律师事务所律师。
委托代理人刘某某，江西杭萧钢构有限公司职工。
被告（反诉原告）衡阳云天锅炉有限公司。
地址：湖南省衡阳县经济开发区。
法定代表人杨某某，职务，董事长。
委托代理人刘某湘，湖南业达律师事务所律师。
委托代理人周某某，衡阳云天锅炉有限公司营销部部长。
被告衡阳锅炉压力容器厂。
地址：湖南省衡阳市珠晖区荷花坪。
法宝代表人杨某云，职务，总经理。
原告江西杭萧钢构有限公司（以下简称杭萧钢构公司）与被告衡阳云天锅炉有限公司（以下简称云天锅炉公司）、衡阳锅炉压力容器厂（锅炉压力厂）为建筑工程合同纠纷一案，原告于2009年5月8日向本院起诉，本院于同月8日受理后，依法组成合议庭。2009年6月22日被告云天锅炉公司提起反诉，本院予以受理。2009年7月18日本院公开开庭进行了审理，杭萧钢构公司委托代理人胡晨洲、刘某某，云天锅炉公司委托代理人刘某湘、周某某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告杭萧钢构公司诉称，2006年2月22日原告与两被告签订《工程承包合同》，约定由两被告作为发包方，原告作为承包方，由原告承包被告钢结构厂房工程。合同第三条约定“合同总价：人民币445.89万元，第十条约定“合同签订后的三日内，发包方应支付完毕合同总价的30%定金，计人民币133.767万元；钢构件进场后三日内，发包方支付合同总价的30%作为工程进度款，计人民币133.767万元；围护材料开始进场后三日内，发包方支付合同总价的30%作为工程进度款，计人民币133.767万元；安装竣工通知发出后7天内付足合同总价的7%，计人民币31.2123万元；余款3%计人民币13.3767万元作为质保金，质保期为一年，期满后3日内付清”，第七条第三项（7）约定“未按合同规定拔付定金款、工程进度款而影响施工，从应付款之日起，到该款项实际收付的时间止，工期作相应的顺延”，第十三条发包方的责任：五、约定“不按合同约定拔付工程进度款，按银行有关逾期付款办法的规定，其所延付金额每天按万分之五偿付给承包方，并允许承包方停工，工期相应双倍延期。七、工程经验收合格或未经验收提前使用后仍不支付工程款的，违约金按总造价每日万分之十支付违约金。”2006年2月22日合同签订后，被告于2006年2月27日支付了定金133.767万元，延期2天；2006年7月17日被告支付进度款133.7万元，欠670元未付；2006年10月19日支付50万元，2006年11月21日被告支付20万元，欠工程款63.767万元至今未付。该工程已于2007年12月24日办理了房屋产权证书，但被告一直未支付工程款项。并于2008年11月11日发函给被告要求支付，但被告仍不予付款。被告的违约行为按合同约定截至起诉日应承担违约金236.4945万元。被告在施工期间严重拖欠原告工程款，其行为严重侵害了原告的合法权益，为保护原告的合法权益，原告诉至法院，要求法院判令：1、判令被告支付拖欠原告的工程款人民币108.423万元；2、判令被告按合同约定承担违约责任，支付原告违约金54万元及承担本金及违约金从起诉之日起至付清款项之日止利息；3、判令被告承担本案因诉讼所发生的全部费用。
云天锅炉公司答辩并反诉称：一、反诉人不存在违约的客观事实。反诉人原系位于衡阳市珠晖区的衡阳锅炉压力容器厂，企业改制完成后便在衡阳县经济开发区重新购置土地并新建办公和生产厂房，以寻求更大的发展空间。反诉人于2006年2月22日与被反诉人签订了有关主、辅厂房钢构部分建设的《建筑钢结构工程承包合同》，双方在合同中约定：反诉人的主、辅厂房钢结构部分的设计和施工均由被反诉人承包，合同约定工期为90天，其中安装工期为65天，并约定合同签订后的三日内支付占工程总造价的30%即133.767万元、在钢构件进场后三日内支付占工程总造价的30%即133.767万元、在围护材料进场后支付占工程款总造价的30%即133.767万元、在反诉人发出竣工通知后再付其占工程总造价的7%即31.2123万元、余款3%即13.3767万元为质保金，在质保期满一年后全部付清。被反诉人与反诉人签订合同后，于2006年3月与江西省轻工设计院签订了有关讼争工程项目的《建设工程设计合同》。2006年4月1日，反诉人也分别与衡阳市第三建筑工程公司和衡阳县远见建设工程公司所签订了《建设工程委托监理合同》，其中反诉人在与衡阳市第三建筑工程公司所签订的《建设工程施工合同》38.1条款中明确约定，“钢结构”分包给“江西杭萧钢结构有限公司”施工。同时，为与反诉人与被反诉人所签讼争合同的竣工日期大致相一致，双方还在合同附件中明确主辅厂房钢构部分的竣工日期与土建竣工日期均为2006年9月28日。反诉人在被反诉人住所地签订《建筑钢结构工程承包合同》后返回衡阳，即于2006年2月27日向反诉人提供了江西省轻工设计院出具的钢构工程设计图纸，其中的《钢结构设计总说明》明确讼争主厂房行车的设计荷载为32吨。至2006年5月8日，被反诉人所制作的钢构件通过出厂检验，此即表明被反诉人钢构件的制作阶段已完成。2006年7月3日，被反诉人在讼争工程项目的监理方同意其《施工组织设计（方案）》后，又于2006年7月5日向监理方提交了《开工报告》，监理方于7月6日签署“同意”意见，至此被反诉人正式进场施工。2006年8月8日，被反诉人向反诉人出具《委托函》和相关资质证明文件，正式委任陈德量为讼争工程的项目经理，还同时向反诉人出具了其公司负责人的名片和联系电话。在此情况下，反诉人于2006年7月17日依约支付了被反诉人工程进度款133.7万元。讼争合同履行至2006年7月17日时，反诉人的主要合同义务仍是依约付款，且反诉人也是在极为严格地履行着合同的付款义务，不存在任何违约行为。至于被反诉人在本诉讼中诉称反诉人第一次付款延误了二天、第二次付款少了670元即是违约，完全是吹毛求疵。倒是被反诉人应该反躬自省的是：根据讼争合同第七条第一款的约定，讼争工程的设计和制作阶段的工期仅为40天，但被反诉人从2006年2月27日收讫第一笔合同款项至2006年5月8日钢构件制作完成，总共花费了71天时间，反诉人对此并未深究，而被反诉人却以此作文章，实在是令反诉人百思不得其解。事实是，讼争合同的第一次付款是反诉人从被反诉人住所地签约返回衡阳后即付的款，虽然迟付了二天，但也在情理之中；至于第二次少付款均不够成实质性的违约，且被反诉人当时也未提出任何异议。相反，被反诉人在合同履行过程中，却先是粗制滥造：被反诉人不仅将讼争工程的安装部分转包给了与反诉人没有任何合同关系的第三方，而且还雇请当地没有任何涂刷经验和上岗证的农民从事油漆涂刷工作，以致造成严重的质量问题，同时讼争主厂房主体钢结构的垂直度在安装时也存在问题。2006年8月25日，讼争工程的施工、建设、监理等各方在《钢结构主体质量验收会议纪要》中明确指出：（1）、主厂房主次构件存在严重的油漆质量问题；（2）、主厂房纵向垂直度需进一步调整。并要求被反诉人“对各方提出的问题整改完毕，并经监理和业主方认可方可进入下一道工序施工”。被反诉人不仅未按《纪要》的要求落实整改措施就进入了下道工序的施工，且继而以次充好，将设计要求为阻燃的铝箔保温棉擅改为易燃的塑料的保温棉，并安装在厂房上；置监理多次的质量整改要求于不顾而一意孤行。由于被反诉人在讼争厂房的安装过程中还存在其它严重的工程质量问题，反诉人根据《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定，有限地行使同时履行抗辩权而未予以全部付款也是于法有据的，这是其一；其二，根据讼争合同约定，第三笔工程款（占工程总价款的30%）应在反诉人的围护材料进场后支付（本案讼争工程的围护材料是指用于围挡主、辅厂房四周某单某彩纲板和镀锌板的出厂合格证的材质证明书交监理验证，而且围护材料之一的铝合金窗的制作安装，也直至2007年8月25日才与衡阳市石鼓区振升铝材中心签订《施工合同》。在铝合金窗的施工过程中，如果不是反诉人代被反诉人支付该铝合金工程余款的话，反诉人的主辅厂房最后都将成为“半吊子”工程）。前述情况表明：反诉人第三笔工程款的拔付条件尚未全部成就，反诉人为了使工程能够尽快完工和投产，仍然分别于2006年10月18日和11月12日付给了被反诉人“材料款”50万元和“货款”20万元，占第三笔工程款的近55%，履行至2006年12月中旬后，被反诉人因其内部管理出现问题而造成讼争工程开始停工，工地由此陷入全面停工近半年之久。直至2007年8月25日，被反诉人与衡阳石鼓振升铝材中心签订铝合金窗施工合同后，工程才勉强复工。试问，在被反诉人如此不负责任的情况下，被反诉人有什么理由要求反诉人将第三笔工程款全部付完呢其三、被反诉人在铝合金窗工程未完工的情况下，又干脆连讼争厂房的落水管也不做了。反诉人在无奈的情况下代被反诉人偿付其所欠的铝合金工程余款并协调总承包人衡阳市第三建筑工程公司完成了落水管等分部、分项工程，讼争工程整体才勉强完工。但是，即使是在这样的情况下，被反诉人也未向反诉人签发《竣工通知书》根据讼争合同第十条第四款的规定，反诉人有何依据向被反诉人支付占工程总造价7%的工程尾款呢又由于被反诉人连讼争工程的整体验收备案也不参加，以至现在政府文件载明的讼争钢结构工程的施工方都不是被反诉人而是衡阳市第三建筑工程公司，在此类问题未解决之前，反诉人又怎么可能将占讼争工程总价款3%的质保金退还被反诉人呢因此，反诉人在被反诉人工程质量存在严重问题且不加整改和围护材料没有全部进场的情况下、在被反诉人未向反诉人签发《竣工通知书》的情况下、在被反诉人不参加讼争工程整体验收备案的情况下，依合同之约定和法律之规定，只支付第三笔工程的近55%即70万元和未支付应在竣工通知发出后才能支付的工程尾款31.2123万元以及未退还其工程质保金13.3767万元，完全是于法有据的同时履行抗辩行为，而不是被反诉人在本诉中所诉称的违约行为。二、被反诉人才是真正的违约方并承担违约责任。首先，根据讼争合同第七条第一款的约定，讼争工程的总工程为90天，其中进场安装的工程为65天，被反诉人是在2006年7月6日正式进场施工的，因此其安装工期应从此日起算。由于被反诉人所承包钢构工程围护部分之一的铝合金窗工程因拖欠承包商的工程款，直至2006年11月16日仍未完工，反诉人又因急于生产而须尽快验收，无奈之下，在代被反诉人付清5万元铝合金工程款之外，还额外支付了铝合金承包商值班人员工资及其误工费3万元，至此，讼争工程围护部分才于2006年12月初完工，此时距反诉人与被反诉人之间所签合同的竣工日期即2006年9月28日已差435天。为尽快通过验收备案，反诉人还根据监理的要求对被反诉人未做的落水管等部分、分项工程请总包单某衡阳市三建公司协助完成。在被反诉人承包的安装工程基本完工后，反诉人在无法联系被反诉人参加的情况下，于2007年12月31日以衡阳市第三建筑工程公司作为总承包人进行了竣工验收，由其出具了《建筑工程质量保修书》。尽管总承包人的土建和装修等工程早已完工，整体竣工验收推迟在2007年12月31日也是不得已而为之的事，但由于被反诉人未参加讼争整体工程的验收备案，故由建筑质监部门于2008年1月21日颁布的讼争厂房的《建筑工程准用证书》上所载明的施工单某也是衡阳市第三建筑工程公司而不是被反诉人。所以由被反诉人承包的讼争钢构工程的竣工日期应为2007年12月31日。据此，被反诉人的违约工期长达470天（2006年9月11日-2007年12月31日），根据双方所签合同第十三条第二款之约定，被反诉人应承担逾期违约金x元（计算式：470×2230元/天=x元）；其实，反诉人在被反诉人进场后，即于2006年7月25日与河南省矿山起重机有限公司签订了制造32吨行车的《起重机供货合同》。在32吨行车进场安装时，河南公司发现由于设计问题，本案讼争主厂房不能承受32吨行车的荷载。无奈之下，反诉人只好与河南公司重新签订了《补充协议》，将主厂房的行车由原设计的32吨改为20吨。这种改变，不仅是平白无故地使反诉人额外多支出拆装、吊装、运输和折旧等费用x元，而且不可估量的影响了反诉人的正常生产，造成反诉人每年因此增加了肆吨型号以上即自重29.5吨以上的锅炉从厂房内到厂房外的转运吊和装车费30万元（按120台/年计，其计算式为120台/年×度2500台/年=
x元，详见证据36#）仅按设计厂房使用10年计算，便损失x元；再次，本案讼争钢构工程质量最终改由总承包施工单某完成了整体验收备案，但并非表明讼争工程的质量已完全合格。反诉人在使用过程中发现，由于被反诉人未按要求整改严重的油漆质量问题，同时还存在如橡胶止水帽脱落和钢板及型材厚度不达规范等质量问题，由于被反诉人在合同工期、行车设计、工程质量等方面均严重违反了讼争合同的实质性条款，且给反诉人带来了有形和无形的巨大损失，被反诉人必须因此承担相应的违约责任。三、被反诉人应偿还反诉人已代付和垫付的各款项。首先，被反诉人不尽企业的法定纳税义务。被反诉人在合同履行上虎头蛇尾，由于被反诉人未主动向衡阳县税务机关纳税且税务机关又难于查补该税款，最后是由反诉人代其交纳了施工营业税x.06元，根据讼争合同第十条第九款的约定，被反诉人应在合同履行地（衡阳县）就讼争钢构工程的安装部分纳税（完税金额应为x元），因此反诉人代其缴纳的税金应由被反诉人偿还；其次，根据讼争合同第六条第三款的约定，讼争工程的水电费用应总价款中扣除，被反诉人也为施工场地安装了水表和电表。但是被反诉人却不守诚信，在工程项目人走物散时连水表和电表也拆除了，以致反诉人对施工用水、用电无法计量，现只能根据被反诉人在其《施工组织设计（方案）》中出具的《用电功率表》进行推算，以被反诉人所认可的功率按65天计算电费为
x.4元，水费只好放弃；再次，根据被反诉人与衡阳市石鼓区振升铝材中心所签订铝合金窗的《施工合同》约定，合同金额为16万元，但被反诉人实际只于2006年8月30日和2006年9月12日分别支付承包人3.2万元和4.8万元，另据振升铝材认可，被反诉人在同年10月还支付了其3万元，余款5万元和工人值班工资金3万元则是由反诉人代被反诉人偿付了，其所欠质监部门的检测费2万元，根据讼争合同第三条第三款的约定，此检测费应由被反诉人承担；还有就是，讼争主、辅厂房的门系由答辩人另行花费20万元购置，根据讼争合同第三条第四款的约定，该厂门购置和安装费用应由被反诉人承担；最后，被反诉人的讼争合同经办人钟秋奇于2006年3月24日从反诉人处支领了2.6万元的设计费，根据讼争合同第二条第二款之约定，工程价款已包含了设计费用，故该设计费用也应由被反诉人承担。综上所述，由于反诉人已按合同约定和《中华人民共和国合同法》第六十七条所规定的同时履行抗辩原则支付了被反诉人x元的工程款，因而被反诉人在本诉中诉称反诉人违约是没有任何事实根据和法律依据的；又由于被反诉人不仅在合同工期，而且还在行车设计以及施工质量上严重违反双方合同约定和法律规定，因而被反诉人应依双方的合同约定和法律规定来承担违约责任；还由于反诉人已代付了和垫付了本应由被反诉人偿付的各款项，故被反诉人理应将该款项偿还反诉人。基于以上事实和理由，反诉人特提出反诉请求，请求法院判令：1、判令被反诉人承担逾期交付工程的违约金x元；2、判令被反诉人承担因其设计错误而造成反诉人的直接经济损失x元和因不能使用32吨行车而实际增加支付的转运费和装车费x元（按10年计算）；3、判令被反诉人偿付反诉人已为其垫付的铝合金款x元、检测费x元、税金x.03元和已付的主辅、厂房门的购置安装费x元、设计费x元及其施工用电费x.40元，合计x.46元；4、判令被反诉人全面履行合同的无偿修理、更换义务；5、判令被反诉人承担本案的一切诉讼费用。
杭萧钢构公司对云天锅炉公司的反诉，答辩称：被告反诉请求毫无事实及法律依据，请求法院驳回。1、被告反诉要求原告承担逾期交付工期的违约金x元（2006年6月11日至2007年12月31日合计470天），毫无事实及理由依据。其（1）、该工程已于2006年12月31日完工（见原告提供的监理完工证明），并非被告称的2007年12月31日完工。被告提供的2007年1月27日安装起重机的证明，证明被告在2007年1月27日就对该工程进行了设备安装、调试（见被告提供的证据34《起重机补充协议》）即对该工程进行了使用。被告获得房产证的证明均证明完工日期并非2007年12月31日，而应是2006年底。至于10%未完工部分是指窗部分未完工，合同约定窗可以由发包方自行施工，窗因为被告要求由其指定的亲属（被告云天锅炉压力容器厂法人代表亲属）分包，故才在2007年8月补签合同，被告的指定行为根据建筑法规，其后果应由被告承担。以上证明原告将工期算至2007年12月31日是不正确的，多算360天。其（2）、按合同第十三条第四项“如发包方未按合同约定支付工程进度款，承包方有权停止施工，并在工程进度款收到十日后再开工，工期双倍顺延”。被告第一笔预付款延期2天，按合同自然顺延14天。第二笔构件进场延期9天，其中670元又延期90天至支付围护材料进场款远远超过2006年12月底。被告第三笔围护材料进场款延期至今未付，根据合同第七条第三款第（二）项第7之规定及第六款之规定，发包方拖欠巨额工程款至今未付，工期自然可以顺延至今。故本案根本不存在原告要承担工期违约责任的情况。（3）、根据合同第十三条发包方的责任约定工程未经验收，被告提前使用或擅自动用，即丧失质量异议权，被告已使用该工程，无权提出工期延误违约责任要求。（4）、本案被告应按合同约定付款，《建筑钢结构工程承包合同》并未以工程质量作为支付工程进度款的条件，被告无权以质量问题抗辩进度款的支付问题，两者无对应性。工程质量是重要的，最终竣工验收合格了说明了该工程是合格工程。工程质量如果不合格，被告对竣工验收款、质保金是可以抗辩的，但进度款，是工程进行到一定阶段，达到合同约定的条件被告必须支付的。且该工程最终验收是合格的，说明不论材质、安装均达到了国家规范要求，建筑法及相关司法解释均规定竣工验收合格后依然长期拖欠工程进度款，不履行义务，导致施工无法履行，承包方按合同约定有权停工。原告施工部分3%质保金，按合同约定从验收合格之日起已超过1年，理应返还，未参加验收不是拖欠质保金的理由。根据《合同》第七条第三款第（二）项第7之规定及第十条第六款之规定，发包方拖欠工程款的，工期双倍延长，直到付清为止。发包方至今仍拖欠巨额工程款，所以工期顺延至今，需要承担延期赔偿责任的是发包方。2、被告要求原告承担设计错误造成的直接损失x元用后期未发生的损失x元毫无理由。其（1）、原告的设计符合合同要求及设计规范，无任何错误，发包方擅自将施工的LH双粱桥式吊车更改为QD双粱吊车，LH型和QD型吊车的宽度、高度都是不同的，所以造成无法安装、使用，无法安装只是型号问题而非设计问题，此责任应由被告自行承担。被告提出的直接损失x元及x元损失费用庭审中仅提供2张金额为15万元的收款收据来支持其此反诉毫无事实和法律依据，应予以驳回。3、（1）被告提出的垫付x元铝合金款问题，欠振升铝材工程款完全是因为被告拖欠巨额工程款导致原告无力支付该款项，原告只欠x未付，且该款是原告与第三方之间的法律关系，与本案无关。（2）、检测费x元，合同第二条第一项、第二项约定承包方只负责原辅材料采购、制造、运输、安装的费用，并以最终报价书的报价范围为准。2006年2月17日双方签订的《协议书》（见被告提供的证据1《衡阳云天锅炉有限公司钢结构厂房建设工程协议书》）第三条第3、4项明确约定合同总价不包含竣工验收外费用及列明项目外的其他工程项目费用。合同及附件《标价编制说明》、报价书均不含检测费用，故该费用不应由原告承担。（3）、税金原告已缴纳。（4）、针对门x元门款的问题，合同第二条第一项、第二项约定承包方只负责原辅材料采购、制造、运输、安装的费用，并以最终报价书的报价范围为准。2006年2月17日双方签订的《协议书》第二条约定甲方（被告）自行负责门施工，门价款从合同总价中扣除，第三条第3、4项明确约定合同总价不包含列明项目外的其他工程项目费用。双方签订〈协议书〉后，根据协议书于2006年2月22日签订了合同，合同及附件〈标价编制说明〉、报价书明确说明门不含在合同总价中。此门不属原告承包范围。（5）、针对钟秋奇领设计费x元的问题，合同第十条工程价款的支付与结算根本没有支付设计费用的约定，钟秋奇既不是法人代表也不是项目经理，收条既无我司公章也无项目章，该付款即无依据，也非我司行为，完全是被告和钟秋奇之间的个人行为。（6）关于用电费，被告的反诉请求无依据，我们只认可3760元。
根据原、被告的诉辩主张，本案当事人争议焦点归纳为：1、被告第三次付款按合同约定延期付款是否存在违约，原告认为违约，被告认为工程质量有问题履行抗辩权；2、原告在合同行车设计与工程质量和工期延长方面是否存在违约，是否应承担违约责任；3、按合同约定已支付的铝合金款、检测费、税金、设计费、水电费是否存在应当由谁承担的问题。
杭萧钢构公司在举证期限内提交了以下证据：1、工程质量合同2份；2006年2月22日原、被告签订的工程承包合同及报价书各一份；证明双方对各自的权利和义务均作明确的约定，且此合同为固定总价合同。被告严重违反合同约定，应支付拖欠的工程款及承担违约责任。2、付款凭证5份。2006年2月27日付了133.767万元、2006年7月17日付了133.7万元、2006年10月19日付了50万元、2006年11月21日付了20万元；证明被告未按约支付工程款，且只付款337.467万元，严重违反合同约定，应支付拖欠的工程款并承担违约责任。3、房屋产权证书6份；证明此钢结构工程于2007年12月24日获得房屋所有权属证书，所有人为衡阳云天锅炉有限公司。4、江西增值税专用发票3份；证明原告向被告衡阳锅炉压力容器厂出具了钢结构工程的发票。5、X-X-X公函1份；证明原告一直在向被告催收工程款。6、工商登记材料2份；证明被告衡阳压力容器厂为集体所有制企业，已年检；衡阳云天锅炉有限公司为有限公司，已年检。7、发票及税收通用完税证共7份；证明原告已缴税。8、发货清单2份及证明1份；证明原告于2006年8月10日围护材料就已进场，被告应于2006年8月13日即工程围护材料开始进场后三日内支付工程进度款133.767万元，但被告未按合同约定支付工程进度款。9、工程完工进度确认书，证明讼争工程于2006年11月30日已完工93%。10、福建海源自动化压机车间结构工程门施工合同1份及报价表1份；证明按双方工程承包合同门不属原告施工范围，且被告的门合同有假，价格畸高。11、湖北荆州巨鲸二期钢结构厂房材料及云天锅炉结构工程用电费用说明1份。证明讼争工程用电费用原告认可3670元。
云天锅炉公司在举证期限内提交了以下证据：1、《建筑钢构工程承包合同》，证明讼争双方形成合同关系；2、《建设工程施工合同》，证明讼争工程系由被反诉人委托设计；3、《建设工程施工合同》，证明讼争钢构工程质量合法分包；4、《建设工程委托监理合同》，证明讼争工程质量已合法受监；5、第一次付款凭证，证明反诉人履行了依约付款义务；6、《承诺书》，证明被反诉人对工程质量的保证；7、《钢构设计总说明》，证明主厂房的行车设计荷载为32吨；8、《钢构件出厂合格证》，证明钢构件制作完成于X-X-X；9、《施工组织设计审批记录》，证明被反诉人的施工程序已获准；10、《开工报告》，证明讼争钢构工程的安装日起于X-X-X；11、《主、辅厂房施工进度表》，证明讼争钢构工程安装工期为65天；12、《委任函》，证明被反诉人委任陈德量为项目经理；13被反诉人的负责人名片，证明与被反诉人负责人的联系方式；14、第二次付款凭证，证明反诉人履行了依约付款义务；15、《起重机供货合同》，证明反诉人按32吨荷载设计订购行车；16、《钢构主体验收会议纪要》，证明讼争工程存在质量问题；17、《监理工程师通知单》，证明被反诉人存在以次充好等问题；18、《监理工程师通知单》，证明讼争工程存在质量问题；20、《监理工程师通知单》，证明围护板材无材质证明；21《钢构工程窗施工合同》，证明围护工程始于X-X-X；22、付款凭证，证明反诉人履行同时抗辩权付款70万元；23、《工程联系函》，证明反诉人要求解决工程停工问题；24、杭萧钢构被查处报道，证明被反诉人全面停工的重要原因；25、杭萧钢构股份公司简介，证明被反诉人为杭萧钢构的子公司；26、《关于铝合金问题函》，证明铝合金窗X-X-X未完工；27、收条，证明反诉人代被反诉人付铝合金工程款8万元；28、《监理工程联系单》，证明要求完成落水管的分项工程；29、《承诺函》，证明市三建筑公司代完成落水管安装；30、《竣工验收备案表》，证明X-X-X完成讼争工程安装；31、《竣工验收会议纪要》，证明讼争工程存在质量问题。32、《建筑工程质量保修书》，证明质量保修人为市三建；33、《建筑工程准用证书》，证明讼争工程法定施工方非被反诉人；34、《补充协议》，证明反诉人被迫将32吨行车改为20吨；35、收据，证明反诉人承担了行车改装损失x元；36、财务清单，证明反诉人被迫改用20吨行车的损失；37、《监理工作联系单》，证明橡胶脱落到层面渗水；38、《监理工作联系单》，证明钢板及型材厚度不达规范；39、《建筑业统一发票》，证明被反诉人应偿付的代缴税金；40、《用电功率表》，证明被反诉人应承担工程用电的依据；41、《电汇凭证》，证明被反诉人付铝合金款8万元；42、《检测费发票》，证明反诉人代被反诉人付检测费2万元；43、《厂门销售合同》及收据，证明厂门系由反诉人购置；44、收据，证明反诉人付被反诉人设计费x元。
经庭审质证，认定本案事实如下：
2006年2月22日，原告杭萧钢构公司与被告云天锅炉公司签订了两份钢结构工程承包合同，由原告杭萧钢构公司负责工程承包。工程钢结构建筑面积主厂房为7765平方米，辅房为3714平方米，工程总造价为445.89万元。合同约定：签订三天后，发包方应支付完毕合同总价的30%定金133.767万元，工程钢构件进场后三天内，发包方支付合同总价的30%计133.767万元作为工程进度款，工程围护材料开始进场后三日内，发包方支付合同总价的30%计133.767万元作为工程进度款，安装竣工通知发出后的七天内付足合同总价的7%计31.2123万元，余款3%计13.3767万元作为质保金留滞，质保期为一年，待质保期满后三日内付清全部质保金。此外合同就工程施工、违约事项做了详细规定。此工程于2006年7月6日开工，被告于2006年2月27日付了133.767万元，2006年7月17日付了133.7万元，2006年10月19日付了50万元，2006年11月21日付了20万元，总共付款337.467万元。另查明衡阳锅炉压力容器厂为集体所有制企业，衡阳云天锅炉有限公司为有限公司，此厂房产权为衡阳云天锅炉有限公司所有。此工程被告云天锅炉公司已实际使用。
对于本案有争议的事实及其所产生的法律后果，综合分析双方当事人质证意见，本院作如下认定：
被告云天锅炉公司按照合同约定第三次延期付款是否存在违约及延迟付款的行为是否属同时履行抗辩权。原告杭萧钢构公司的延期工期行为是否违约。原告认为，按照双方签订的建筑工程合同第十条第三项约定，围护材料进场后三日内云天锅炉应付合同总造价30%的工程进度款。本案讼争工程的围护材料进场时间为2006年8月9日，被告应于同月11日付款30%即133.767万元，而被告只付50万元，余款至今未付，该行为构成违约，按照合同第十三条“不按合同约定拔付工程进度款，按银行有关逾期付款办法的规定及所延付的金额万分之五偿付给承包方”。“工程未经验收合格或未经验收提前使用后仍不支付工程款的，违约金按总造价每日万分之十支付”之规定，被告拖欠原告工程款108.423万元，按约应支付至起诉日止的违约金236.4945万元。被告辩称延付进度款系因原告围护材料不合格依法行使同时履行抗辩权，已办理房屋产权证系因原告承建的工程按合同约定工期为90天，而原告直至2006年11月16日仍未完成工程，其公司的管理和施工人员不辞而别，被告迫于无奈，在无法联系原告时，依据监理要求将原告未完成的落水管等部分工程请衡阳市第三建筑工程公司协助完成，并于2007年12月31日竣工验收，原告无故拖延工期470天，应支付违约金104.81万元。对于原、被告的争议焦点，本院组织双方当事人进行了举证、质证，被告云天锅炉公司列举的证据16至20，证据16主体部分工程钢结构质量验收会议纪要意见为“主厂房主次构件存在油漆严重问题，主厂房纵向垂直度需进一步调整，问题整改完毕，可进入下道工序施工。”证据17为监理工程师通知单：“发现原设计保温层为50mm玻纤带铝箔保温棉，要求材料更换”。施工单某陈德量签了字。证据18-19监理工程师通知，发现讼争“工程的油漆涂刷工程，屋面版、檩条及墙粱弯曲问题仍未完全整改到位，要求对墙粱及窗下泛水板进行返修整改，窗下泛水处必须用密封胶密封，油漆返工处理，屋面板破坏部分应修复，弯曲檩条及墙粱返修处理”。证据20-21监理工程师通知单某出“外墙板等围护材料进场验收时发现未提供相应合格证明文件”。根据讼争合同第八条：“承包方必须接受监理工程师及发包方派驻代表的技术监督，由承包方提供的主要材料、标准件，必须按有关规定提供产品质量合格证和进行验收合格后方可用于工程”。《国务院建设工程质量管理条例》第三十七条“未经监理工程师签字，建筑材料、建筑构配件和设备不得在工地上使用，施工单某不得进行下一道工序施工。未经总监理工程师签字，建设单某不拔付工程款，不进行竣工验收”之规定，现原告在监理工程师发出监理工作通知后，未提供证据证明其已按监理要求作了整改，原告辩称只要围护材料进场无需考虑围护材料质量问题，被告就应该在三日内付款的理由，显然违反了《国务院建设工程质量管理条例》第三十七条之规定，同时对讼争合同第十条约定围护材料进场三日付款30%的条款，原、被告的理解也发生争议，原告认为围护材料的范围仅指围护板，而围护板也不是要全部进场；被告认为围护材料不仅包括围护板，还应该理解为门窗等材料的全部进场。本院认为，讼争的合同系原告提供的格式合同，根据《中华人民共和国合同法》第四十一条“对格式条款的理解发生的争议的，应该按照通常的理解予以解释。对格式条款有二种以上解释的，应该作出不利于提供格式条款一方的解释”所规定，现根据讼争合同的工程报价表所列举的材料类别，围护材料的范围为墙面系统材料，即墙面外板、铝合金推拉窗、固定窗、雨篷、泛水收边板，结合本案原告在2007年8月25日才与衡阳市石鼓区振升铝材营销中心签订云天锅炉钢结构工程窗施工合同（证据21）可以认定直至2007年8月25日前原告的围护材料尚未完全进场，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝相应的履行要求”之规定，在原告存在工程质量和未提供围护材料材质证明的情况下，被告不完全支付第三笔工程进度款的行为，不属违约。故原告诉称被告违约于法无据，本院依法不予采信。对云天锅炉公司反诉原告违约，延误工期470天应支付违约金104.81万元的问题，经查，根据云天锅炉公司提供的开工报告，证明讼争钢构工程的安装日起于2006年7月6日，按照原、被告所签订的《建筑钢构工程承包合同》，合同施工期为3个月，故该钢构工程的完工日期应为2006年10月6日。根据《竣工验收备案表》和《竣工验收会议纪要》所载明的情况，该讼争工程的完工日期为2007年12月31日。原告辩称房产证颁发日期应为竣工验收日期以及被告延误付款应顺延工期的观点于法不符，本院不予支持，原告未征得被告同意,工程未竣工即不辞而别,应视为违约,故本院认定该讼争工程原告延误工期时间为450天。被告云天锅炉公司反诉要求原告支付违约金104.81元,根据被告方的实际损失情况，考虑到当事人的过错程度以及预期利益，根据公平原则本院按照人民银行同期贷款利率3/x计算原告违约金,即445.89万×3/x×450天=x.5元。至于被告云天锅炉公司反诉称为原告垫付各种款项共计x.46元中门的价值20万元是否合同总价款的问题。根据讼争合同第二条第一款约定，工程承包范围约定为“正负0以上建筑钢结构部分及屋面墙面”。合同报价编制说明的第三条明示“门及检修爬梯不含在本报价中”合同第三条第四项又约定“如发包方自行负责门、窗及爬梯等部分的工程施工，则以承包方这几项投标价89%作为该几项工程款从合同总造价中扣除”之规定，该合同对门的价款是否属总价款范围内约定不明，根据合同法第四十一条之规定，应作出不利于原告一方的解释，即门的价款应计算在工程总造价之内。原告垫付的检测费x元因合同未予约定在总造价内，依法不予认定。至于钟秋奇领取的x元设计费问题，根据2006年2月22日原、被告签订的建筑钢结构工程承包合同，承包方的经办人栏内注明系钟秋奇，故钟秋奇领款行为应视为代表原告单某而实施的职务行为，属于表见代理，该x元应作为原告已领工程款予以认定。被告为支付振升铝材的职工工资
x元的问题因证据不足，本院依法不予认定。原告管理和施工人员擅自撤离施工现场，且把水电表一并拆除，致使无法计价，现被告根据原告提供的用电功率表按每天八小时以65天计算，电费为x.4元，且原告无证据抗辩，依法予以认定。以上共计垫付x.46元依法予以认定。
本院认为，原告杭萧钢构公司与被告云天锅炉公司、锅炉压力厂于2006年2月22日签订的建筑钢结构工程承包合同系双方真实意思表示，未违反国家的法律规定，合法有效；该工程实际所有人为被告云天锅炉公司；合同对工程期限、工程质量、工程价款的支付、施工与设计变更、工程验收、违约责任事项均作了规定。原告要求被告支付尚欠工程款符合事实，应按固定总价支付尚欠工程款。被告提出垫付铝合金款、检测费、税金、主辅硬度房门的购置安装费、设计费和施工用电费等共计x.46元依法认定x.46元；合同订立后，被告未按合同要求如期支付工程款，属同时履行抗辩权，原告诉请其违约，于法无据，本院依法不予支持；被告反诉原告延误工期，本院依法认定延误工期为450天，故本院认定原告应支付违约金x.5元；被告反诉称原告行车设计错误而造成直接损失x元和不能使用32吨行车实际增加支付转运费和装车费x元无事实和法律依据，依法应予驳回。综上，本案合同总造价款为x元减除被告已付x元和已垫付的x.46元，本院认定被告尚有工程款
x.54元未支付。据此，根据《中华人民共和国合同法》第四十一条、第四十四条、第六十条、第六十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百一十二条之规定，判决如下：
一、被告衡阳云天锅炉有限公司应偿付原告杭萧钢构公司工程款x.54元；
二、原告江西杭萧钢构有限公司承担违约金x.5元；
三、驳回原、被告的其他诉讼请求。
以上一、二项相抵，被告衡阳云天锅炉有限公司应支付原告江西杭萧钢构有限公司x.04元。
如未按判决指定的期间履行给付金钱资金义务，应该依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费x元，反诉费x元，合计x元，由原告江西杭萧钢构有限公司承担x元，被告衡阳云天锅炉有限公司各承担x元。
如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于衡阳市中级人民法院。
审判长刘某浩
审判员汪向东
审判员宁国生
二○一○年四月二十日
书记员朱芝香
附：法律条文
《中华人民共和国合同法》
第四十一条对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《中华人民共和国民法通则》
第一百一十一条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。
第一百一十二条当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。
当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金；也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。
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