上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司信阳分行平桥支行。
负责人：张某甲，该行行长。
委托代理人：彭某某，该行副行长。
委托代理人：李东辉，河南世纪通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：信阳市X村信用合作联社。
法定代表人：张某乙，该社理事长。
委托代理人：尚某某，该社办公室主任。
委托代理人：陈革文，河南省银辉律师事务所律师。
上诉人中国工商银行股份有限公司信阳分行平桥支行（以下称平桥工商银行）与被上诉人信阳市X村信用合作社（以下称平桥信用社）借款合同纠纷一案，平桥信用社于2007年1月22日向信阳市中级人民法院起诉，请求判令平桥工商银行返还平桥信用社X万元的借款及利息x元，并承担本案的诉讼费用。信阳市中级人民法院于2009年8月10日作出了（2007）信中法民初字第X号民事判决，平桥工商银行不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。平桥工商银行委托代理人彭某某、李东辉，平桥信用社委托代理人尚某某、陈革文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2005年9月29日，平桥信用社所属的平桥区X村信用合作社五里分社（以下称五里分社）与平桥工商银行的内设部门计财科签订了一份借款合同，约定五里分社借给平桥工商银行人民币100万元，月息为3‰，期限3个月。合同签订后，五里分社按照平桥工商银行计财科科长朱朝辉的要求，将64万元借款转到诚厚矿产品经销处在平桥工商银行处开设的账户上。另36万元未转付。同年10月21日该社又与平桥工商银行计财科签订一份借款100万元合同，月息3‰，期限未约定。合同签订后，五里分社按照朱朝辉要求，分两次（各50万元）将100万元借款转到诚厚矿产品经销处的账上。两次借款均未还款付息。
另查明，五里分社是平桥信用社下属非法人单位，平桥工商银行计财科是平桥工商银行的内设部门，已于2002年6月在该行机构改革中被撤销。
一审法院认为，平桥信用社的下属单位五里分社虽非法人单位，但对外有发放借款的职能。而平桥工商银行计财科只是平桥工商银行的内设部门，借款合同主体虽有瑕疵，但不违反法律强制性规定，双方借款合同为有效合同，平桥工商银行理应依据合同履行还款付息义务，但鉴于平桥信用社签订合同时，对借款主体审查不严，存在一定过错。加之平桥信用社未按合同足额支付借款，有违约行为，故对其主张借款利息的诉讼请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零六条、第二百零六条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，经信阳市中级人民法院审判委员会讨论决定，判决：一、平桥工商银行与判决生效后十日内归还平桥信用社借款本金164万元。二、驳回平桥信用社其他诉讼请求。案件受理费x元，平桥信用社承担6136元，平桥工商银行承担x元。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
平桥工商银行不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销信阳市中级人民法院（2007）信中法民初字第X号民事判决，驳回平桥信用社的诉讼请求，由平桥信用社承担本案诉讼费用。理由为：
1、一审认定事实错误。本案的事实是：五里分社负责人谢怀刚、罗守银为牟取非法利益，多次挪用单位公款体外循环，违规借给朱朝辉个人从事经营活动，累计形成200万元欠款，朱朝辉无力偿还。谢怀刚、罗守银、朱朝辉三人害怕事情败露，为达到非法目的，就编造了两份所谓的借款合同，试图用欺诈的手段将已经形成的债务强加到平桥工商银行头上。平桥信用社发现五里分社帐务窟窿后，经过调查核实，于2006年元月以谢怀刚、罗守银涉嫌挪用单位资金向平桥公安分局报案。平桥公安分局正式立案，并刑事拘留了谢怀刚、罗守银。二人向平桥农联社退赔了108万元挪用资金，并保证短期内将挪用资金余额补足。后来，二人被单位开除。
2、一审适用法律错误。本案两份合同是无效合同，也
没有实际履行。
（1）本案中双方当事人均为金融机构，按照人民银行有关规定，跨系统的同业拆借必须通过人民银行的资金融通中心办理。不能像普通贷款一样，双方直接协商好就可贷款。而平桥工商行不具备对外同业拆借的资格，平桥工商银行的内设科室计财科更不具备对外同业拆借的资格和业务，五里分社作为平桥信用社下属的东城信用社的下属单位，同样没有同业拆借的资格和业务。
（2）本案借款合同系双方串通所为，两份借款合同是无
效合同，且没有实际履行。
两份借款合同是谢怀刚、罗守银、朱朝辉三人为掩盖其非法行为，试图将他们之间已经形成的债务用欺诈的手段强加给平桥工商银行而刻意编造出来的，与事实严重不符，且根本没有履行，平桥工商银行依法不应向平桥农联社承担还款的民事责任。
一审已查明平桥工商银行计财科早在2002年已被撤销，计财科这一科室早已不存在了。2005年10月21日的借款合同中，连借款期限一项都是空白的，更谈不上合同的履行问题了。借款合同仅是借贷双方达成了合意，借据才是合同履行的凭证。但平桥信用社始终不能提供两份借款合同已履行的借据。
（3）本案也不构成表见代理。五里分社明知平桥工商银行没有授权朱朝辉及计财科向五里分社同业拆借的情况下，即使谢怀刚、罗守银、朱朝辉串通，以平桥工商银行计财科的名义与五里分社签订了借款合同，也不构成表见代理。
因此，由于本案所涉两份借款合同主体资格不合法、内容不真实、合同目的是双方恶意串通、损害第三方利益、侵吞国有资产的合同，一审法院认定两份合同为有效合同系适用法律错误。
被上诉人平桥信用社答辩称：一审法院认定事实清楚，
适用法律正确，依法应予维持。理由为：
1、双方之间签订的借款合同合法有效。
五里分社是办理存取款、对外发放贷款借款的基层金融单位。五里分社将其经营管理的资金，以五里分社的名义对外发放借款的行为，符合农联社的日常业务操作，且不违反法律的强制性规定。朱朝辉曾系平桥工商银行的计财科长，计财科职责之一就是负责资金调度和调配、使用，朱朝辉是以计财科的名义和揽储的理由提出借款，借款合同上加盖的是计财科的公章。虽然计财科在2002年已被内部改制撤销，但五里分社并不明知，且平桥工商银行在2002年至2006年期间还在对外使用计财科的公章，因此，作为相对方的五里分社完全有理由相信朱朝辉是代表平桥工商银行的职务行为，朱朝辉的行为构成表见代理。
2、本案两份借款合同不仅生效而且已实际履行。
2005年9月29日第一份借款合同签订当日，五里分社即依合同的约定（朱朝辉提供的帐户），将五里分社设在平桥工商银行帐户上的64万元，转到诚厚矿产品经销处设在平桥工商银行的帐户上。2005年10月21日签订第二份借款合同的当天和10月24日，五里分社按朱朝辉的要求以相同的方式，分两次（各50万元）转到诚厚矿产品经销处设在平桥工商银行的帐户上。平桥工商银行称该两份合同是五里分社负责人与朱朝辉恶意串通后伪造的、是以合法形式掩盖非法目的、没有实际履行，没有相应证据支持。平桥工商银行依法应当承担还款责任。
综上，一审法院认定借款合同有效并履行、判决平桥工商银行偿还借款正确。平桥工商银行的上诉理由不能成立，应当依法予以驳回。
根据平桥工商银行的上诉请求和平桥信用社的答辩理由，本院归纳本案二审的争议焦点为：本案所涉两份借款合同是否合法有效，是否实际履行；平桥工商银行是否应当承担还款责任。
本院二审查明的事实除与一审相同外，2010年5月12日，本院调取了信阳市平桥公安分局处理谢怀刚、罗守银涉嫌挪用资金一案的相关材料，该材料显示：
一、五里分社原负责人谢怀刚及会计罗守银因涉嫌挪用资金罪，于2006年1月17日被信阳市平桥公安分局立案侦查，目前处于取保候审阶段；
二、谢怀刚2006年1月16日、2006年3月31日、2006年5月31日供述：谢怀刚与朱朝辉是多年的朋友，自2003年以来，未经上级联社同意，多次超越权限违规将资金借给朱朝辉，并打入朱朝辉指定的账户。其所借出的资金未下账，以虚假的对账单应付检查，直至案发。期间，收取了x多元的高息。
三、罗守银2006年1月12日供述：其第一次办理借款手续时，朱朝辉找了一份空白转账支票，当其面填好后交给罗守银，罗守银发现收款单位不是平桥工商银行，就给谢怀刚打电话，谢怀刚说，借款合同上说的是打到对方指定的账户上，这个事不用罗守银管。
四、罗守银2006年6月2日供述：朱朝辉一共向五里分社借了309万，还了109万，还欠200万未还。
另外，2006年5月4日朱朝辉所写的“有关情况的进一步交待”中显示：2005年10月，朱朝辉以平桥工商银行计财科的名义向五里分社拆借资金64万元，以五里分社为付款单位，以诚厚矿产品经销处为收款单位，款到该单位后，由朱朝辉取出，把此笔款转到马玉昌账户上，用于汝州乾元能化有限公司投资。
2006年1月23日，平桥区X村信用联社出具证明，谢怀刚、罗守银二人已弥补因违规借款给信用社造成的资金损失108万元。
本院认为，本案的关键问题是本案所涉两份借款合同是否合法有效，平桥工商银行是否应当承担还款责任。从本院查明的事实来看，本案所涉两笔借款系五里分社原负责人谢怀刚与朱朝辉事先商量好，违规将资金借出，并打入朱朝辉指定的账户，用虚假的对账单应付检查。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项之规定，“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的合同无效，因此，本案所涉两份借款合同系无效合同。另外，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。由于该两笔借款是谢怀刚、朱朝辉二人事先商量好的，因此，朱朝辉的行为也不构成表见代理。该两笔借款，平桥工商银行既不知情，资金也未打入该行账户，平桥工商银行更未使用该笔资金，依法不应当承担还款责任，平桥信用社的损失应通过其他途径解决。综上，平桥工商银行上诉认为不应当承担还款责任的理由成立，本院依法予以支持；一审认定事实不清，适用法律不当，依法应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销信阳市中级人民法院（2007）信中法民初字第X号民事判决；
二、驳回信阳市X村信用合作联社的诉讼请求。
一、二审诉讼费各x元，均由信阳市X村信用合作联社承担。
本判决为终审判决。
审判长王少禹
审判员司胜利
代理审判员贺小丽
二0一0年五月二十九日
书记员刘芳
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