上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委托代理人覃某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）汕头市雪琪化妆品有限公司，住所地广东省汕头市X区和平下寨鱼场北。
法定代表人马某，总经理。
委托代理人郭东科，北京市中里通律师事务所律师。
委托代理人王某，女，汉族，X年X月X日出生，北京市中里通律师事务所商标代理人，住（略）。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2011年1月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2010年5月31日，商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条规定，作出商评字〔2010〕第X号关于第（略）号“x”商标驳回复审决定书（简称第X号决定），决定第（略）号“x”商标（简称申请商标）予以驳回。汕头市雪琪化妆品有限公司（简称雪琪公司）对第X号决定不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：雪琪公司提交的补充证据并非第X号决定作出的依据，对此不应予以考虑。第X号“x”商标（简称引证商标）所核定使用的香皂、肥皂商品，与申请商标指定使用的化妆品、洗某、洗某奶、美容面膜、皮肤增白霜、减肥用化妆品、粉刺霜、防皱霜、香水、去斑霜等商品，虽然在原料成分上存在一定差异，但均为日化用品，商品属性存在一定联系，且在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面具有共同性或者关联。故商标评审委员会认定申请商标指定使用的商品和引证商标核定使用的商品构成类似商品的结论正确。引证商标为英文标准字体“x”，而申请商标由外文抽象字母构成，且经艺术化处理，具有图案效果，相关公众施以一般注意力，不易将申请商标当然认读为“x”。因此，两商标整体视觉效果存在差异，并已形成实质性差别，不易使一般消费者对两商标所指定使用的商品来源产生混淆。商标评审委员会认定申请商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标的结论缺乏证据，不予支持。雪琪公司主张申请商标已经通过使用获得区别于引证商标的显著性的相关诉讼理由也不能成立，不予支持。雪琪公司主张申请商标为其在先注册的第（略）号“美茜儿x及图”商标的延续，申请商标作为雪琪公司在先商标的组成部分，应当予以注册的诉讼理由也不能成立，不予支持。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：撤销第X号决定，商标评审委员会重新作出决定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，维持第X号决定。其主要上诉理由是：申请商标可明显区分为“MAY”和“x”两部分，其中“x”部分与引证商标近似，“MAY”作为申请商标的组成部分，与“x”相结合尚不足以使申请商标产生与引证商标不同的显著性。两商标同时使用在相同或类似商品上时，易使相关公众误认两者为系列商标，从而对商品的来源产生误认，已构成近似商标。
雪琪公司服从原审判决。
本院经审理，查明以下事实：
第（略）号商标（即申请商标，见下图）申请注册人为雪琪公司，申请日为2005年11月16日，指定使用在第3类化妆品；洗某；洗某奶；美容面膜；皮肤增白霜；减肥用化妆品；粉刺霜；防皱霜；香水；去斑霜等商品上。
申请商标（略）
第X号商标（即引证商标，见下图），其注册人为普罗克特和甘布尔公司，授权日为1976年5月10日，其核定使用在第3类香皂；肥皂；洗某擦亮制剂等商品上，经续展，专用期限至2016年5月9日止。
引证商标（略）
2008年11月24日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）以申请商标与引证商标构成类似商品上的近似商标为由，作出ZC（略）BHX号《商标驳回通知书》，驳回了申请商标的注册申请。
雪琪公司不服，于2008年12月9日向商标评审委员会申请复审，其主要理由为：一、申请商标是雪琪公司将其已在先注册的组合商标中的英文部分重新单独设计并申请注册的结果，这种设计主要是来源于化妆品这类商品通常都在包装上标注英文这一行业习惯。因此，申请商标具有其自身渊源，符合《商标法》有关规定。二、申请商标具有独创性与显著性。三、申请商标“x”与引证商标“x”不构成近似，在中国市场领域内以相关消费者一般注意力为标准，不会造成混淆或者误认。四、申请商标的实际使用情况证明，其已经被消费者认可，没有产生混淆，并取得了较高知名度与显著性，若不能被核准注册，将给申请人造成严重的经济损失。
在商标评审程序中，雪琪公司提交了如下证据：1、第（略）号“美茜儿x及图”商标档案打印件；2、电视节目产品推广广告合同及收据复印件；3、平面模特肖像使用协议书及身份证复印件；4、产品手册原件；5、商务推广报纸广告原件。其中，证据1用以证明雪琪公司相关商标在先注册情况，证据2至5用以证明申请商标的实际宣传情况。证据2至5中并未显示本案申请商标图样。
商标评审委员会经审理，于2010年5月31日作出第X号决定，认为：申请商标可明显区分为“MAY”和“x”两部分，其中“x”部分与第X号“x”商标（即引证商标）近似，“MAY”作为申请商标的组成部分，与“x”相结合尚不足以使申请商标产生与引证商标不同的显著性。两商标同时使用在相同或类似商品上时，易使相关公众误认两者为系列商标，从而对商品的来源产生误认，已构成近似商标。依据商标审理工作的个案审查原则，其他商标获准注册的事实不能成为本案申请商标获准注册的理由。雪琪公司提供的证据尚不足以证明申请商标经使用已取得了商标的显著性。综上，商标评审委员会决定申请商标予以驳回。
在原审法院的诉讼过程中，雪琪公司向法院补充提交了以下证据：1、申请商标与引证商标商品成份介绍、《中国轻工行业标准》对生产申请商标及引证商标商品制定的不同的适用标准以及申请商标与引证商标同类商品的销售场所图片，以证明申请商标与引证商标的指定使用商品不构成类似商品；2、雪琪公司使用申请商标的实物图片、完整包含英文“x”已获注册的文字商标档案以及雪琪公司1998年、2006年在同类商品项目上申请的“x及图形”商标档案，以证明申请商标与引证商标差别巨大、商标标样中包含英文“x”并已获准注册的商标普遍存在以及雪琪公司已在同类商品上成功注册包含“x”的其他商标；3、申请商标及其系列商标的实际使用图片资料、申请商标商品自2002年以来的产品检测报告以及百度、谷歌等搜索引擎上输入“x”的搜索结果，以证明雪琪公司使用申请商标已达数年、“x”已具有区分产品来源的商标属性。
上述事实，有申请商标及引证商标的商标档案、ZC（略）BHX号《商标驳回通知书》、第X号决定、雪琪公司向商标评审委员会提交的证据材料、雪琪公司向法院提交的补充证据材料及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。本案二审审理过程中，各方当事人对申请商标指定使用的商品和引证商标核定使用的商品构成类似商品未提出异议，故本案二审的主要争议焦点在于申请商标与引证商标是否构成近似商标。商标的近似性判断，应当以相关公众的一般注意力为判断标准。本案中，引证商标为英文“x”，而申请商标由经艺术化处理的外文字母构成，具有图案效果，两商标整体视觉效果存在差异，不易使一般消费者对两商标所指定使用的商品来源产生混淆。商标评审委员会认定申请商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标的结论缺乏证据，不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应予维持。商标评审委员会的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长李燕蓉
代理审判员潘伟
代理审判员马某
二0一一年三月十一日
书记员李静
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