海南省海口市中级人民法院
民事判决书
(2000)海中法民终字第X号
上诉人(原审被告)海南航空国际旅行社。住所地海口市X路X号新安大厦B座X楼。
法定代表人李某经理。
委托代理人吴拥军北京市嘉和律师事务所律师。
上诉人(原审原告)裴某甲，男，X年X月X日出生，汉族，系江苏省常州高级中学学生。住所（略）。
法定代理人裴某乙，系裴某甲之父，男，X年X月X日出生，汉族，系南京国际集团股份有限公司副总裁。住所地：江苏省南京市X街X号X单元X室。
委托代理人于昕南京永和律师事务所律师。
原审原告陆建新，系裴某甲之母，女，X年X月X日出生，汉族，系江苏省常州市第5中学英语教师。住所（略）。
委托代理人沈志耕北京纵横律师事务所律师。
上诉人裴某甲、上诉人海南航空国际旅行社因人身损害赔偿纠纷一案，不服海口市振东区人民法院(2000)振民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2000年6月16日立案受理后，依法指定副庭长袁卫衡担任审判长，与审判员陈承国、代理审判员何敦绽组成合议庭，共同负责对案件进行审理。2000年7月4日本院在第二法庭公开开庭审理了此案，上诉人裴某甲的法定代理人裴某乙、委托代理人于昕；上诉人海南航空国际旅行社的委托代理人吴拥军；原审原告陆建新的委托代理人沈志耕均到庭参加了诉讼，陈述了案件事实，发表了辩论意见。现经合议庭评议，本案现已审理终结。
原判认定：原告裴某甲、陆建新与被告虽未签订书面旅游合同，但事实上原告参加了被告组织的旅游团，被告对此也无异议。因此原被告双方旅游合同关系成立。途中发生交通事故而致原告身体伤害，虽经交警部门认定第三者梁来南对该交通事故负全部责任，但原、被告之间系旅游服务消费关系，被告作为旅游服务的经营者，应保障旅游者人身财物安全。因此对两原告的人身伤害损失，被告应承担赔偿责任。被告辩称其无过错的意见是不能成立的，应该说就交通事故而言，被告确无过错责任。但就原、被告双方的旅游合同而论，被告未能确保原告的人身安全之责，何能推卸自身之责，根据消费者权益保护法及《海南省旅游管理条例》的有关规定，无疑均应承担赔偿责任。因此原告的赔偿请求合法有理，应予支持。被告应按原告实际支出费用及有关规定予以赔付。即裴某甲医疗费及药品费用共计（略）．55元、继续治疗费35万元、残疾用具费1083．91元、交通费（略）元、陆建新医疗费6653．98元、交通费1400元，裴某甲属一级伤残，其残疾者生活补助费（略）元。至于裴某甲的护理费、住院伙食补助费及护理人员住宿费、陆建新的误工费、住院伙食补助费被告亦应赔偿，具体数额参照《道路交通事故处理办法》的有关规定，以二位原告各住院治疗158天计算，裴某乙及陆建新的误工费按交通事故发生地平均生活费3倍的标准计付，即裴某甲的护理费6320元、住院伙食补助费3950元、护理人员住宿费2200元；陆建新的误工费6320元，住院伙食补助费3950元；被告已预付裴某甲的医疗费（略）元和先予执行款3万元，共计（略）元，应从赔偿中扣除。原告裴某甲尚未成年，其身受重伤以至一级伤残，丧失生活自理能力，对其造成较大的精神痛苦，应给予一定的精神损害抚慰金，但原告要求的精神赔偿费数额过高，不予全部支持。陆建新伤情未构成伤残，其要求精神赔偿理由不充分，不应支持。原告要求给予家属精神赔偿的诉讼请求，于法无据，不予支持。两原告关于诉请被告应返还已付旅游费1680元的问题，由于原告未能举证证明已向被告交纳旅游费1680元，故诉请退费无事实根据，不予支持。此外，组团社应为旅游者办理旅游意外保险，当旅游者在保险有效期内发生保险责任范围内的事故时，由组团社同承保保险公司办理理赔事宜，现原告要求被告赔偿保险金诉请无理，不予支持。并据此判决：一、被告海南航空国际旅行社须赔偿原告裴某甲医疗费、药费共计（略）．55元、继续治疗费35万元、残疾用具费1083．91元、交通费（略）元、残疾者生活补助费（略）元、护理费6320元、住院伙食补助费3950元、护理人员住宿费2200元、精神损害抚慰金8万元，合计（略）．46元。扣除已付的（略）元，尚欠（略）．46元，被告须于判决发生法律效力之日起10日内给付原告裴某甲。二、被告海南航空国际旅行社须赔偿原告陆建新医疗费6653．98元、交通费1400元、误工费6320元、住院伙食补助费3950元，共计（略）．98元，被告须于判决发生法律效力之日起10日内给付原告陆建新。三、驳回原告裴某甲、陆建新的其他诉讼请求。
上诉人海南航空国际旅行社上诉称：旅游途中因第三人违章超车致使裴某甲、陆建新等旅客乘坐的旅游车发生车祸，经琼海市交通警察大队认定，我社对此交通事故的发生不存在任何过错。民法通则106条规定的民事责任是指民事责任的承担一般为过错责任，只有在法律明文规定情况下才成为无过错责任。过错责任为我国民事责任的一般归责原则，鉴于我社对裴某甲、陆建新人身损害后果不存在任何过错，故不应承担任何民事责任。此外原审法院适用法律错误，表现在要求经营者和服务者承担民事责任是建立在其经营和服务过程中存在过错的基础之上。也就是说必须是经营者提供的“服务本身”导致消费者人身、财产受到损害时，消费者才有权提出赔偿。故请求二审法院依法改判。
二审期间上诉人海南航空国际旅行社向法庭提供新的证据是：
1、上诉人海南航空国际旅行社与中国太平洋保险公司海南分公司1998年8月4日签订为期1年的《旅行社旅客旅游意外伤害保险协议书》；
2、中国太平洋保险公司海南分公司赔偿的保险费（略）．70元凭证。
3、上诉人海南航空国际旅行社与琼（略）车主陈滨签订的租车协议书及该车行驶证和驾驶证。
上诉人裴某甲上诉称：裴某甲虽因道路交通事故而受害，但海南航空国际旅行社却非基于道路交通事故而承担人身损害赔偿责任。本案中裴某甲与海南航空国际旅行社之间是旅游合同关系，该社应承担赔偿责任，原审法院却以《道路交通事故处理办法》作为赔偿标准的依据前后矛盾，未能有效保护裴某甲的合法权益，其二原审判决认定事实不清，就裴某甲继续治疗费部分未充分认定及保护。其三原审判决精神损害赔偿不足以抚慰裴某甲的精神痛苦。特请求判令海南航空国际旅行社赔偿上诉人裴某甲继续治疗费50万元、残疾者生活补助费40．5099万元、护理费68．4万元、精神损害赔偿50万元，共计赔偿208．9099万元。
二审期间上诉人裴某甲向法庭提交新的证据是：
1、南京市鼓楼医院出具的裴某甲需终身护理的证明。
2、代理人于昕找裴某甲护士王腊凤调查裴某甲病情的记录。
3、常州市统计局出具的常州市1999年城市居民人均生活费支出6107元的证明。
法庭围绕双方争议的焦点，查明事实如下：
一、双方是否形成合同关系。1999年2月10月裴某甲、陆建新、裴某乙参加海南航空国际旅行社组织的三亚两日游，并提供了旅游行程安排表，明确规定了旅游地点、时间及提供服务的用车、用餐、住宿标准、旅游费用价款等，裴某甲、陆建新、裴某乙也向该社交纳了旅游费1680元，该费用中含代中国太平洋保险公司海南分公司的保险费，该费按每人收取10元计算，并规定了遇有人身伤害保险赔偿的具体数额比例。庭审中海南航空国际旅行社向法庭提交了1998年8月4日与中国太平洋保险公司海南分公司签订为期1年的《旅行社旅客旅游意外伤害保险协议书》及该司为裴某甲赔偿的保险费（略）．70元凭证。法庭认为双方事实上已形成合同关系。
二、上诉人海南航空国际旅行社是否构成侵权主体。1999年2月11日上午裴某甲、陆建新、裴某乙乘坐海南航空国际旅行社租用海南南天塑料制品联合公司陈滨驾驶的琼A·（略）依维柯A40－10小型旅行客车开始旅游行程。途经海南东线高速公路XKM＋920M处，被案外人梁来南驾驶的琼（略）号小轿车超车时右前角碰撞陈滨驾驶的旅行车，导致该车侧翻于路边，致裴某甲、陆建新受伤。后经原审法院委托常州市中级人民法院作出(1999)法医鉴字第X号及X号法医学鉴定书，认定裴某甲胸椎第7、第8爆烈性骨折合并完全性截瘫，为一级伤残，且因骨化肌炎造成右髋关节功能丧失，为七级伤残，结论为裴某甲的伤残等级为一级；认定陆建新治疗后脊柱前屈略受限、脊柱背伸不能，复查X胸片，示胸与椎体压缩性骨折，其伤残等级不宜评定。
事故发生后，琼海市公安局交通警察大队对该事故进行处理，并于1999年3月23日作出《道路交通事故责任认定书》，认定案外人梁来南应负此事故的全部责任。海南航空国际旅行社租用的车辆驾驶员陈滨没有责任。裴某甲、陆建新等乘客无责任。其后琼海市公安局交警大队就赔偿问题进行调解未果，遂于1999年8月12日作出《道路交通事故损害赔偿调解终结书》，庭审中双方上诉人对上述事实没有异议，法庭予以确认。
三、原审对有关实际开支费用的认定。陆建新在医院治疗共花费6653．98元；裴某甲的医疗费开支（略）．05元；购买药品（略）．5元；购买轮椅及接尿器1083．91元；转院交通费1400元；护送人员交通费（略）元。上诉人海南航空国际旅行社先后支付了裴某甲（略）元；原审法院在本案审理期间依据裴某甲、陆建新申请以(1999)振民一初字第102－X号民事裁定书，裁定先予执行海南航空国际旅行社X万元医疗费，1999年7月7日原审法院实际交付裴某甲、陆建新先予执行款3万元。故应认定海南航空国际旅行社实际给付裴某甲、陆建新（略）元。
诉讼双方对裴某甲、陆建新的人身损害应由谁承担侵权赔偿责任各执一词。上诉人海南航空国际旅行社认为自己没有任何过错不应承担赔偿责任。民法通则规定的无过错责任是指遇有法律有明文规定情况下才构成无过错的民事赔偿责任。上诉人裴某甲认为本案是合同违约引起的赔偿，其在交通事故中没有过错，但在旅游合同及所派生的承运合同中有过错，依法应承担赔偿责任。
综上，对本案的核心事实可以作如下认定：上诉人裴某甲的伤残原因是案外人梁来南违章驾驶车辆所致。
本院认为，根据本案事实，处理意见如下：
一、诉讼双方旅游合同关系成立。诉讼双方虽未严格按照《旅行社管理条例实施细则》第43条规定的“旅行社组织旅游者旅游，应当与旅游者签订合同”的规定订立合同，但考虑到上诉人海南航空国际旅行社向游客散发的海南环岛旅游行程安排表是向他人发出的要约邀请，上诉人裴某甲、原审原告陆建新又交纳了旅游费，且海南航空国际旅行社又开始履行了旅游行程，故应认定双方旅游合同关系事实上的成立。但旅游途中因案外人梁来南违章驾驶汽车导致交通事故发生，致使海南航空国际旅行社无法实现其约定的义务，故该社所收上诉人裴某甲、陆建新交纳的旅游费应如数返还。
二、上诉人海南航空国际旅行社不构成对上诉人裴某甲、陆建新的人身损害侵权的民事赔偿责任。主要理由是：1、海南航空国际旅行社没有实施损害裴某甲、陆建新人身损害的事实存在。而实施损害事实的客观存在是构成侵权损害民事责任的前提。且庭审中裴某甲对人身损害事实是案外人梁来南违章驾驶车辆所致并无异议。2、人身损害的侵权行为与损害事实要有因果关系。其该侵权行为与损害事实之间的因果关系是构成侵权损害民事责任的又一重要条件。该侵权行为与损害事实应存在必然的联系。在本案中裴某甲致伤残的原因是案外人梁来南违章驾驶车辆引起，而不是上诉人海南航空国际旅行社的直接行为所致。故该社履行旅游合同的行为与裴某甲所受伤残没有法律上的因果关系。且上诉人裴某甲也没有证据证明海南航空国际旅行社的行为，侵害了其身体健康。3、从行为人的过错及行为的违法性来看，琼海市交通警察大队出具的鉴定结论已表明海南航空国际旅行社所委派的车辆驾驶员没有过错责任。且该社履行合同义务的行为主观上既没有故意也没有过失造成裴某甲的伤残。故上诉人海南航空国际旅行社不构成对裴某甲、陆建新的人身损害侵权赔偿。
三、上诉人海南航空国际旅行社不构成违约责任。该社在履行旅游合同义务过程中，对此次交通事故的突发事件发生具有不可预料、无法避免、无法克服的不可抗力原因所致，也不构成违约赔偿的法定条件。
综上所述，上诉人海南航空国际旅行社主张不构成人身损害侵权的民事赔偿责任的上诉理由成立，本院予以支持。上诉人裴某甲主张该社违约构成人身损害，应予赔偿的诉讼理由于法无据，应予驳回。其伤残是因案外人梁来南违章驾驶车辆所致，应另案起诉。鉴于上诉人海南航空国际旅行社已代裴某甲向中国太平洋保险公司海南公司索赔（略）．7元，因其未履行旅游合同义务，应返还旅游费1680元，应冲抵该社已垫付的款项。原审判决事实认定部分不清，适用法律错误应予改判。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(2)项之规定，判决如下：
一、维持海口市振东区人民法院(2000)振民一初字第X号民事判决书的第三项。即驳回原告裴某甲、陆建新的其他诉讼请求。
二、撤销海口市振东区人民法院(2000)振民一初字第X号民事判决书的第一项、第二项。即被告海南航空国际旅行社须赔偿原告裴某甲医疗费、药费共计（略）．55元、继续治疗费35万元、残疾用具费1083．91元、交通费（略）元、残疾者生活补助费（略）元、护理费6320元、住院伙食补助费3950元、护理人员住宿费2200元、精神损害抚慰金8万元，合计（略）．46元。及赔偿陆建新医疗费6653．98元、交通费1400元、误工费6320元、住院伙食补助费3950元，共计（略）．98元。
三、上诉人海南航空国际旅行社返还裴某甲、陆建新交纳的旅游费1680元，以及该社代为追偿的保险费索赔款（略）．7元，合计应支付裴某甲、陆建新（略）．7元，但应冲抵该社已垫付的（略）元医疗费和原审法院裁定先予执行的3万元医疗费，合计（略）元。以上相抵后裴某甲、陆建新应退还海南航空国际旅行社（略）元。应在判决生效后10日内履行。
本案一、二审案件受理费各（略）元，分别由裴某甲、陆建新各负担（略）元；海南航空国际旅行社负担2729元。鉴定费600元由裴某甲、陆建新负担。
本判决为终审判决。
审判长袁卫衡
审判员陈承国
审判员何敦绽
二○○○年八月十五日
书记员王兵
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