中华人民共和国最高人民法院
民事判决书
(2000)民终字第X号
上诉人(原审被告):上海福海房地产发展有限公司，住所地:上海市X路X号。
法定代表人:区某某、董某某。
委托代理人:伍之祥，上海市沪东律师事务所律师。
委托代理人:胡某某，上海福海房地产发展有限公司职员。
被上诉人(原审原告):上海市第五建筑有限公司，住所地:上海市X路X号。
法定代表人:舒某某，董某某。
委托代理人:吕国耀，上海市国耀律师事务所律师。
委托代理人:谢某某，上海市第五建筑有限公司职员。
上海福海房地产发展有限公司(以下简称福海公司)为与上海市第五建筑有限公司(以下简称五建公司)工程款纠纷一案，不服上海市高级人民法院[1998]沪高民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
经审理查明:1994年12月，福海公司与五建公司签订《上海福海商业中凡工程施工合同》约定，以1994年3月18日五建公司与上海新世纪文化用品公司达成的《福海商业中心工程施工合同协议条款》为基础，经协商，由五建公司对上海福海商业中心进行施工总承包，地下基础和一层地库工程(即正负零以下部分)、正负零以上建筑工程总价为114，028，758元(税后价)；五建公司必须在每月28日向福海公司申报当月完成的工程量，福海公司核实工作量后，在隔月10日付给五建公司完成工作量所需工程费的90%，当竣工后福海公司付给五建公司的工程费达到总工程费用的90%，通过验收后再付给5%，福海公司将总工程费的5%作为保修抵押，在保修期(保修期为一年)结束后付给五建公司。工程工期自1994年4月6日至1996年12月1日，总工期为33个月，如工程在1997年1月12月竣工，则福海公司付给五建公司工期奖220万元，如提前在1996年12月12日竣工则再奖给80万元。如五建公司未能在工期内完工，每拖延一天罚款2万元。同月双方又签订了《上海福海商业中心大楼电气工程闭口价协议》约定，电气工程闭口价为8，993，016元；签订《上海福海商业大楼给排水工程协议》约定，给排水工程闭口价3，099，865元，作为对《上海福海商业中心工程施工合同》的补充。
1994年4月，工程正式开工。1995年7月28日，上海市虹口建设工程质量监督站出具《上海市建设工程单位工程分部工程检验单》，对福海商业中心大厦主体分部核验为优良。1996年2月12日和同年8月22日，五建公司分两次收到福海公司支付的工程款共计200万元。福海公司在付款凭证上注明为工程款，五建公司在收据上注明为结构封顶奖款。福海公司在付款作凭证上注明为工程款，五建公司在收据上注明为结构封顶奖款。福海公司共支付工程款项102，390，425元。在五建公司对福海商业中心大厦1—X号装修过程中，福海公司多次出具工程变更单，对装修项目进行调整，且各阶段的装潢装饰工程费用表都经由福海公司工程部负责人核对后签字认可。1996年12月5日，福海公司至函五建公司称，福海商业中心土建工程已于1996年11月基本完工，楼层装潢为配合销售形势，暂缓施工，待条件成熟后再商施工进度，装修工程因此一度停工。1997年9月，福海商业中心大厦1—X层装修完工并交由福海公司使用，福海公司实接收了装修工程。1998年1月25日，五建公司要求福海公司支付工程余款、利息等4，718万元为由，诉至上海市高级人民法院。
一审法院在审理期间，委托上海光华会计师事务所有限公司对上述工程闭口合同以外工程总价、闭口合同中未完成部分造价、福海公司已付工程款等进行了审计，结论为:五建公司收取福海公司支付款项102，390，425元(其中包括封顶奖200万元)，福海商业中心大厦1—X层装饰及变电所、总体等零星项目造价为13，676，980元，闭口合同中完成部分造价1，611，084元。
另查明，1995年9月18日，福海公司与五建公司签署福海商业中心正负零以下结帐会议纪要，记明在1995年底结构封顶时福海公司一次性奖励200万元。
一审法院认为，依法成立的合同，应受法律保护。五建公司与福海公司于1995年12月签订的《上海福海商业中心工程施工合同》、《上海福海商业中心大楼电气工程闭口价协议》《上海福海商业大楼给排水工程协议》是双方真实意思表示，与法不悖，应为有效，双方均应按约履行。上述三份闭口合同总价为126，121，639元，扣除福海公司已付工程款96，158，000元及福海公司供料款1，540，425元、未完成工程造价1，611，084元，福海公司还应支付五建公司三份闭口合同的工程余款26，812，130元。对于三份闭口合同以外的装修等工程，双方虽没有书面合同约定，但事实上五建公司已施工完毕，且福海公司已实际使用，故该部分工程款应按实结算，以审计确定的13，676，980元为准。鉴于五建公司于1997年9月已将上述工程交福海公司使用，故上述工程余款利息应自1997年10月起计算，现五建公司主张的利息金额低于通过上述方法计算所得的利息数额，因此五建公司对利息的诉讼请求应予支持。据此判决:(一)福海公司应在判决生效后十日内支付五建公司工程余款40，489，110元；(二)福海公司应在判决生效后十日内支付五建公司工程余款利息6，697，490元。案件受理费245，943元，由福海公司负担；审计费61，044元，由双方各半负担；诉前财产保全费236，264.5元，由福海公司负担。
福海公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决、判令五建公司继续履行合同、以五建公司应承担的违约金折抵部分工程款以及由五建公司承担全部诉讼费用、审计费用和财产保全费用。主要理由是:1.三份合同均约定每月28日申报当月工程量，经核实后作为取得工程款的依据，这是双方对付款方式的惟一约定，一审判决无视福海公司支付的工程款已超出五建公司所报工程量的基本事实，错误地将依约付款认定为拖欠工程款，从而掩盖了五建公司故意延误工期，使该工程至今尚未竣工的事实。双方确认的审计结论中也有161万元工程未竣工，实际上所建房屋从未办理过移交。2.按照合同约定的付款比例，即使在工程全部竣工时，也只需支付90%，且工程并未全部竣工，而一审判决却要求福海公司按100%的比例支付，与合同约定不符。3.双方对装修工程，没有合同，没有图纸、没有登记、没有质检、没有竣工验收，甚至没有委托的情况下，五建公司自行施工，一审判决认定为“已交付使用”，并判令支付全部工程款，损害了福海公司的合法权益。4.双方约定的工期奖条件没有实现，审价报告中对封顶奖的认定没有依据，还有不少项目只是按五建公司的报价予以认可，价格反常，不应采信。5.五建公司违约停工，致使大厦至今尚未竣工，应按合同约定延误工期一天支付2万元的约定，以违约金折抵余下工程款。五建公司答辩称:一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法回上诉，维持原判。
本院认为，五建公司与福海公司于1995年12月签订的《上海福海商业中心工程施工合同》、《上海福海商业中心大楼电气工程闭口价协议》《上海福海商业大楼给排水工程协议》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性和禁止性规定，一审判决认定上述合同、协议为有效，是正确的。对于三份闭口价合同以外的装修等工程，福海公司与五建公司虽没有达成书面协议，但在施工过程中双方对此项工程进行过协商，福海公司多次出具工程变更单，五建公司已施工完毕，福海公司已实际使用，一审判决确定该部分工程款按实结算，以委托鉴定机构审计确定的工程款13，676，980元为准，由福海公司支付给五建公司，应予维持。根据有关法律和行政法规规定，工程未经验收，发包方提前使用的，发生质量或者其他问题，由发包方自承担。福海公司在本案所涉工程未经验收的情况下，于1997年9月开始使用上述工程，由此发生的质量或其他问题，应由其自行承担；一审判决判令福海公司在合同约定的一年工程保修期届满时，向五建公司支付尚欠的工程款，不违反合同的约定，福海公司主张不按已经完成工程量全额支付尚欠工程款，理由不成立，本院不予支持；关于200万元封顶奖问题，在合同履行过程中，五建公司分两次向福海公司出具收据收到200万元封顶奖，福海公司在支付上述款项的凭证上注明为工程款，双方在后签订的合同中已用工期奖220万元替代了封顶奖200万元的结算方式，由于五建公司未按期竣工，福海公司主张五建公司既不应收取220万元工期奖也不应收取200万元封顶奖，符合双方在合同中的约定，理由正当，故应从鉴定结论中将该笔款项予以扣减。福海公司对鉴定结论中的其他部分项目价格提出异议，一审法院在鉴定结论作出后，曾组织双方进行了质证，福海公司没有提出有证据支持的异议。在二审对有关异议和相关证据质核过程中，福海公司提出的证据不充分，本院不予采信。福海公司提出以五建公司应承担的违约金折抵部分工程款，因一审中五建公司起诉时未提及违约责任承担问题、福海公司未就此提出反诉，一审判决中也未涉及违约责任承担问题，故对福海公司的该项上诉请求，本院不予审理。关于工程余款利息问题，因五建公司在一审起诉时主张的利息为6，697，490元，低于自1997年10月起计算利息的数额，一审判决支持五建公司有关利息部分的请求是正确的，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定，判决如下:
一、维持上海市高级人民法院[1998]沪高民初字第X号民事判决第二项。
二、变更上海市高级人民法院[1998]沪高民初字第X号民事判决第一项为:福海公司在本判决生效后十日内支付五建公司工程余款38，489，110元。
一审、二审案件受理费491，886元，由福海公司负担442，697元，五建公司负担49，189元。
本判决为终审判决。
审判长程新文
审判员于晓白
审判员张章
二○○一年五月八日
书记员宋春雨
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