广东省高级人民法院
民事判决书
(2005)粤高法民三终字第X号
上诉人(原审被告及反诉原告)：中国联通有限公司肇庆分公司。住所地：肇庆市X路X号X楼。
法定代表人：邹某某，总经理。
委托代理人：王某，该公司职员。
委托代理人：张毅，广东科德律师事务所律师。
被上诉人(原审原告及反诉被告)：广东金中华通讯服务有限公司肇庆分公司。住所地：肇庆市X路七号之一侨兴大厦五楼。
法定代表人：谭某某，经理。
委托代理人：洪星，广东天伦律师事务所律师。
委托代理人：曾照智，广东天伦律师事务所律师。
被上诉人(原审反诉被告)：广东金中华通讯服务有限公司。住所地：广州市天河高新技术工业园建中路X号1—X楼。
法定代表人：丁某某，董事长。
上诉人中国联通有限公司肇庆分公司(下称联通肇庆分公司)与被上诉人广东金中华通讯服务有限公司肇庆分公司(下称金中华肇庆分公司)、广东金中华通讯服务有限公司(下称金中华公司)技术合同纠纷及借款合同纠纷一案，不服肇庆市中级人民法院(2004)肇中法民商初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2001年6月15日，联通肇庆分公司(甲方)与金中华肇庆分公司(乙方)签订《综合电信业务充值服务经济、技术合作合同书》(下称《合同书》)。《合同书》约定如下主要内容：甲乙双方为了更好地发展中国联通综合电信业务(含移动电话、IP电话、165互联网业务、193长途业务、寻呼业务)，提高甲方在肇庆地区通信市场的服务水平、产品知名度和市场占有份额，根据中国现行法律及通信行业管理规定，本着“资源共享、平等互利、优势互补”的原则，就中国联通肇庆分公司“快易充”充值卡业务的共同拓展和充值服务平台的建设，经友好协商制订本合同。一、双方共同开发中国联通肇庆“快易充”充值卡业务，由乙方提供《综合电信业务充值服务平台》的设备和技术，连接甲方的计费系统，向甲方的客户提供电话充值缴费服务。二、《综合电信业务充值服务平台》前期的软件开发、硬件设备投资由乙方负责，本合同合作期内“服务平台”产权归乙方所有，使用权归双方所有，合同期满后，“服务平台”归甲方所有，在满足甲方“快易充”充值卡之外的功能、增值业务的开发、使用，双方另协商互利条款。未经双方许可，任何一方不得搬迁设备。三、甲方负责提供甲方“服务平台”所需中继电路和七号信令链路以及甲方系统的接口协议，并负责对“服务平台”的日常运行维护监管。并向乙方提供设备运行记录。四、乙方负责“服务平台”设备的安装、调试和软件的修改，合作期内甲方因业务需要需对“服务平台”的功能、程序进行修改，由乙方负责必要的软件修改或乙方指导甲方修改。五、合同期满后，乙方可作为服务提供商，继续负责“服务平台”的升级维护和故障的协修，由甲方支付升级、故障维护的费用，具体费用双方共同协商确定。六、甲方授予乙方销售中国联通肇庆“快易充”充值卡在肇庆地区的总代理权，并允许乙方发展下线的分销，下线批卡佣金由乙方自行确定。七、甲方“快易充”充值卡的版面设计，面值额度，使用期限，印刷数量由甲方根据市场的需求自行编定，“快易充”设计版权属甲方所有。同意乙方的注册商标置于甲方“快易充”充值卡反面的左下角。注册商标占用面积为4mm×40mm，冠字为“（略）销售总代理”。八、本协议合作期为四年，合作期满后，若“服务平台”技术上仍可满足甲方的通信服务需求，在同等条件下，乙方享有优先与甲方合作的权利。九、乙方定期向甲方申领“快易充”充值卡，领卡时不须向甲方支付“快易充”充值卡的销售保证金，第二次领卡时需结算清第一次售卡款。如此类推，每次领卡的数量总面值最高不超过50万元，合同期限将满时领卡的数量总面值最高不超过15万元。十、乙方有责任平衡肇庆地区内的销售价格，保证甲方的利益不受损害。乙方在发展下线分销时，应将甲方属下的各县(市)分支机构纳为一级分销管理。十一、由于上级要求和网络技术的原因，致使本合同部分或全部条款不能继续履行的时候，由双方在尽量减少损失的前提下，协商解决。十二、甲方给予乙方在肇庆地区内销售“快易充”充值卡佣金最高限额，作为“服务平台”的投资回报，销售总代理权四年，销售佣金最高限额如下：A、第一年为销售面值总额8％；B、第二年为销售面值总额8％；C、第三年为销售面值总额8％；D、第四年为销售面值总额5％。十三、佣金结算方式和时间：每月的25日至28日，为乙方售卡结算和佣金计提日，乙方将当月实际售卡数全数上缴甲方财务部指定的银行帐户，甲方财务部确认乙方所缴款项无误后，按当月销售总金额佣金标准，计提售卡佣金。十四、本合同有效期从2001年6月15日起至2005年6月14日止。合同期满后，立即终止，双方均不再延期。十五、下列情况之一出现时，本合同被视为即时终止：(1)本合同期限届满：(2)甲、乙双方书面协议提前终止本合同；(3)任何一方严重违约，另一方根据本合同的约定提前终止。《合同书》除以上主要内容外，还约定了其他条款。
《合同书》签订后，金中华肇庆分公司投入了人力物力对综合电信业务充值服务平台进行研发并交付给了联通肇庆分公司。该套系统总值人民币（略）元。随之，联通肇庆分公司将“快易充”充值卡的销售代理权授予金中华肇庆分公司。为此，金中华肇庆分公司开展了一系列宣传促销工作，包括了投入前期的电视广告费用人民币（略）元、印刷广告品费用人民币5925元。经过努力，金中华肇庆分公司较好地完成了“快易充”充值卡在肇庆地区的代理销售工作，提高了联通肇庆分公司在肇庆地区通信市场的服务水平、产品知名度和市场占有份额。从2001年10月至2004年1月中旬，金中华肇庆分公司销售“快易充”充值卡面额总值人民币（略）元。2004年1月中旬，联通肇庆分公司突然停止提供充值卡给金中华肇庆分公司销售，在金中华肇庆分公司催问后才于同年3月31日发出一份《关于停止使用快易充充值卡的函》，单方面宣布终止《合同书》。为此，金中华肇庆分公司与联通肇庆分公司发生纠纷，双方经协商未果，金中华肇庆分公司遂向原审法院提起诉讼。
又查明，金中华肇庆分公司在建立销售渠道初期的两个月(指2001年9、10月)共开支人民币（略）元(包括了销售渠道建立投入市场人员10人2个月的工资：每人每月工资为人民币l160元。另一管理人员2个月工资人民币9220元)。尔后，“快易充”充值卡业务进入稳定发展期，金中华肇庆分公司每月须支出人民币3298元(含公司购卡和售卡人员各1名，每月工资人民币1160元，以及其他管理费用978元)。
还查明，金中华肇庆分公司从2001年10月至2003年12月，按照《合同书》的约定，佣金为销售面值总额的8％，扣除给销售商的费用4％后，其实际收取的佣金为（略）元×8％×50%=（略）元；2004年1月中旬停止了“快易充”卡的销售，只销售了半个月，按照《合同书》的约定，佣金为销售面值总额的8％，扣除给销售商的费用4％后，金中华肇庆分公司该半个月实际收取的佣金为（略）元×8％×50％=（略）元；以2003年10月至12月的平均销售面值总额作为计算依据，扣除给销售的费用4％后，计算2004年1月中旬至2004年6月，金中华肇庆分公司可以收取的佣金为(（略）元×8％÷3)×5。5×50%=（略）元；按照《合同书》的约定，2004年6月至2005年6月佣金为销售面值总额的5％，扣除给销售商的费用4%后，2003年10月至12月的平均销售面值总额作为计算的依据，计算2004年6月至2005年6月金中华肇庆分公司可以收取的佣金为：(（略）元×5％÷3)×12×20％=（略）元。综上，履行整个合同金中华肇庆分公司应取得的佣金合计为：（略）元+（略）元+（略）元+（略）元=（略）元。
另查明，2001年6月15日，金中华肇庆分公司与联通肇庆分公司签订《合同书》后，多次从联通肇庆分公司领取“快易充”充值卡进行销售，其中2001年8月22日、2001年9月10日、2003年1月10日分别领取50万元、20万元、30万元的充值卡合计100万元面值的卡款未返还联通肇庆分公司。2004年7月16日，联通肇庆分公司向金中华肇庆分公司发出《关于催收快易充充值卡铺卡帐款的函》，要求金中华肇庆分公司在接通知之日起5日内返还100万元充值卡款。同日，金中华肇庆分公司负责人谭某某签收了该函。
还查明，金中华肇庆分公司系金中华公司的分支机构，而联通肇庆分公司系隶属中国联通有限公司(该公司为一级法人单位)，没有独立法人资格，中国联通有限公司广东分公司系其上级主管部门，同样没有独立的法人资格。
原审法院认为：金中华肇庆分公司与联通肇庆分公司签订的《合同书》，系双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律规定，为有效合同，双方均应依约履行。该《合同书》明确约定由金中华肇庆分公司提供《综合电信业务充值服务平台》的技术和设备、负责软件开发和硬件设备投资，作为对等条件，联通肇庆分公司将其“快易充”充值卡的肇庆地区销售总代理权授予金中华肇庆分公司，金中华肇庆分公司从中提取销售佣金作为报酬。这完全符合技术服务合同的特征。合同订立后，金中华肇庆分公司依约履行合同。但联通肇庆分公司在合同履行期间的2004年1月中旬，停止了“快易充”充值卡的销售业务，单方面终止了《合同书》，其行为已构成违约。虽然联通肇庆分公司辩称其是依照上级主管部门中国联通有限公司广东分公司的业务需要屏蔽各地市分公司自建的充值卡系统接入端口，而停止使用自建充值卡系统，但由于联通肇庆分公司与金中华肇庆分公司在订立《合同书》时，已约定有“由于上级要求和网络技术的原因，致使本合同部分或全部条款不能继续履行的时候，由双方在尽量减少损失的前提下，协商解决”的条款，因此，联通肇庆分公司在订立合同时已预见会发生以上情况，应对其违约行为承担相应的民事责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，联通肇庆分公司应当赔偿金中华公司肇庆分公司因其违约行为所造成的可得利益的损失。而可得利益的计算，应当以金中华肇庆分公司履行整个合同应取得的佣金减去其成本投入而得出。2004年1月中旬联通肇庆分公司终止合同前，金中华肇庆分公司已收取佣金（略）元。而终止合同前，金中华肇庆分公司的“快易充”充值卡销售业务已进入较为稳定的发展期，选取2003年10月至12月的平均售卡面值额作为计算终止合同后到合同约定期满前金中华肇庆分公司应得佣金的依据较为合理，故可得出2004年1月中旬后至2005年6月合同期满，金中华肇庆分公司可得佣金为（略）元。两项相加，金中华肇庆分公司履行整个合同可得佣金为（略）元。至于投入成本，金中华肇庆分公司在业务发展初期投入电视广告费用人民币（略）元、印刷广告品费用5925元、头两个月(指2001年9、10月)销售渠道建立费用(实际是管理人员和其他工作人员工资)（略）元、机器设备（略）元，之后的44个月，在业务发展的稳定期，金中华肇庆分公司每月只需支出工资3298元(含购卡和售卡人员各1名，每人每月工资1160元以及其他管理费用978元)。上述各项相加，金中华肇庆分公司需支出的成本为（略）元+（略）元+5925元+（略）元+(3298×44)=（略）元。综上，金中华肇庆分公司能够获得的可得利益为（略）元一（略）元=（略）元。由于联通肇庆分公司单方提前终止合同，导致金中华肇庆分公司损失了可得利益（略）元，联通肇庆分公司应予赔偿。联通肇庆分公司辩称该案实质是一种委托合同关系，其依法享有随时解除委托合同的权利，其行为并不违约，也不应赔偿损失。联通肇庆分公司的以上答辩理由不成立，法院不予采纳。
金中华肇庆分公司与联通肇庆分公司订立《合同书》后，多次从联通肇庆分公司领取“快易充”充值卡进行销售，2001年和2003年共欠下100万元面值的卡款没有归还给联通肇庆分公司，由于涉讼卡款联通肇庆分公司在2004年7月16日进行过催收，因此，金中华肇庆分公司辩称所欠卡款已过诉讼时效，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。但是，依照《合同书》的约定，联通肇庆分公司在2001年至2003年给予金中华肇庆分公司的售卡佣金为8％，因此，金中华肇庆分公司扣除佣金8万元后，应将92万元卡款归还联通肇庆分公司。至于联通肇庆分公司还主张利息（略）。88元，因其未能提供双方有约定卡款归还时间和需计付利息的依据，法院不予支持。
本来金中华肇庆分公司可向联通肇庆分公司索偿其可得利益损失（略）元，由于其尚欠对方卡款92万元未归还，因此，联通肇庆分公司仍需向金中华肇庆分公司赔偿损失（略）元。联通肇庆分公司反诉称金中华公司应对金中华肇庆分公司的债务承担清偿责任，由于该债务相抵后已不存在，因此，联通肇庆分公司该反诉请求不成立，法院不予支持。
由于联通肇庆分公司已单方终止了合同，该合同事实上已被其单方解除，现金中华肇庆分公司也没有要求继续履行合同，只是请求联通肇庆分公司赔偿损失，因此，联通肇庆分公司要求判令解除合同没有理由，法院不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十三条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决如下：一、确认联通肇庆分公司应赔偿金中华肇庆分公司可得利益损失额为（略）元。二、确认金中华肇庆分公司尚欠联通肇庆分公司“快易充”充值卡款92万元。三、上述两项相抵，联通肇庆分公司实际应赔偿金中华肇庆分公司可得利益损失（略）元，该款项联通肇庆分公司应在本判决发生法律效力之日起lO日内支付给金中华肇庆分公司。四、驳回联通肇庆分公司的其他反诉请求。本案本诉诉讼受理费（略）元，由联通肇庆分公司负担；反诉诉讼受理费（略）元，由金中华肇庆分公司负担。上述两费，已分别由金中华肇庆分公司、联通肇庆分公司预付，法院不再收退，联通肇庆分公司实际应退还金中华肇庆分公司诉讼费2713元，可在支付赔偿款时一并归还。
判后，联通肇庆分公司不服一审判决向本院提起上诉，请求改判原判可得利益及应收利息部分。理由：一、原审判决适用法律有失公平。双方所签订《合同书》第十一条规定：“由于上级要求和网络技术原因，致本合同部分或全部条款不能进行履行的时候，由双方在尽量减少损失的前提下，协商解决。”因此，2004年3月31日因上级要求和网络原因无法继续履行合同属于双方在合同中约定的预见到的原因。双方均知道该投资合作的风险，但当风险出现时却由上诉人一方承担责任，显失公平。二、原审认定事实不清。1、合同终止时间应为2004年4月30日，而非原审认定的2004年1月中旬。2、计算可得利益的销售依据仅以2003年10月-12月的销售额为标准是片面的。3、金中华肇庆分公司使用卡款应当支付利息。4、计算可得利益的方法不准确。以2001年的工资标准作为2004年的计算依据不妥，认定每月开支只有3298元不妥，没有按照国家规定的会计制度计算收益不妥，先认定2004年1月中旬到2005年6月可得佣金为（略）元，但扣除成本后计算却增加到（略）元不妥。
金中华肇庆分公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律基本正确，请求维持原判。
经审理查明，原审法院认定的基本事实无误，本院予以确认。另查明，2004年6月18日，金中华肇庆分公司向肇庆市中级人民法院提起诉讼，要求联通肇庆分公司赔偿因违反《综合电信业务充值服务经济、技术合作合同书》所造成的经济损失（略）元并承担全部诉讼费用。2004年8月4日，联通肇庆分公司提起反诉，要求解除双方签订的上述合同，并返还充值卡款100万元及利息，并要求金中华公司对该债务承担连带责任。
本院认为：关于是否应当由双方分担投资风险的问题。上诉依据是双方约定的“由于上级要求和网络技术原因，致本合同部分或全部条款不能进行履行的时候，由双方在尽量减少损失的前提下，协商解决”，这一约定虽表明双方对该情况发生有所预料，但并未明确约定发生该情况后如何解决，在协商未果的情况下仍需依据法律规定处理。投资风险是客观情况，是不以人的主观意志为转移的，而本案发生纠纷是因联通肇庆分公司的上级主管部门决策使然，故不属于投资风险，联通肇庆分公司应当承担违约责任。
关于上诉认为原审法院认定事实不清的几个具体问题。1、关于合同终止时间。上诉人确定2004年4月30日为合同终止时间，是以其发出通知所载明的时间为准，原审法院以金中华肇庆分公司实际销售“快易充”卡截止时间2004年1月中旬为合同终止时间，更符合实际，并无不当。2、关于计算可得利益的标准。本院认为，企业业务发展一般分为初创期和稳定期，原审法院截取金中华肇庆分公司业务稳定期中三个月的销售额作为参照，确定合同履行后期的销售额比较公平，并无不当。3、关于利息。本院认为，原审法院以联通肇庆分公司未提供双方约定有卡款归还时间以及需计付利息的依据为由驳回申请，并无不当。4、关于计算可得利益的方法。原审法院根据2001年的工资标准认定金中华肇庆分公司每月开支为3298元，虽可能与现实有一定误差，但由于联通肇庆分公司也未提供准确的工资标准，故本院对此认定不再变动。联通肇庆分公司在二审期间提出要求进行会计司法鉴定的申请，由于本案并不涉及金中华肇庆分公司的投入成本、折旧、盈利以及亏损等问题，可得利益的计算无需经过会计司法鉴定程序，故本院对这一请求不予支持。上诉认为原审法院“先认定2004年1月中旬到2005年6月可得佣金为（略）元，但扣除成本后计算却增加到（略）元”，计算可得利益的方法不妥。本院认为，根据双方签订的《综合电信业务充值服务经济、技术合作合同书》，“综合电信业务充值服务平台”前期的软件开发、硬件设备投资由金中华肇庆分公司负责，其投资补偿是联通肇庆分公司给予其在肇庆地区内销售“快易充”充值卡四年的佣金，如果发生亏损风险也由该公司自行承担，联通肇庆分公司并不参与投资。因此，在计算可得利益时，既不需要考虑金中华肇庆分公司的前期投入，也不需要考虑其是否亏损，只需根据合同计算该公司可以获得的佣金数额，并酌情减去运营成本即可。原审法院计算全部佣金后再减去前期投入的计算方法欠妥，以致造成上述可得利益的数额前后矛盾的情况。对原审法院计算的自2004年1月中旬至2005年6月金中华肇庆分公司的可得佣金为（略）元，本院予以确认。鉴于该公司在正常运营期间需承担运营成本，实际收入会略少于这一数额，本院为公平起见在计算可得利益时仍将这部分运营成本扣减。根据原审法院认定的每月的运行成本3298元，2004年1月中旬至2005年6月的运营成本为（略）元。金中华肇庆分公司的可得利益即为（略）元扣除（略）元后的（略）元，本院据此更正原判。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但在计算可得利益时方法欠妥，联通肇庆分公司该项上诉理由成立，本院予以支持。联通肇庆分公司其他上诉理由不成立，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)、(三)项之规定，判决如下：
一、维持肇庆市中级人民法院(2004)肇中法民商初字第X号民事判决第二、四项。
二、撤销肇庆市中级人民法院(2004)肇中法民商初字第X号民事判决第一、三项。
三、联通肇庆分公司应赔偿金中华肇庆分公司可得利益损失额为（略）元。
四、第三项所确认之赔偿数额与金中华肇庆分公司欠联通肇庆分公司“快易充”充值卡款相抵后，联通肇庆分公司实际应支付金中华肇庆分公司赔偿款（略）元，限于本判决生效之日起10日内付清。
本案一审诉讼费按原判负担。二审案件受理费（略）元，由联通肇庆分公司负担（略）元，金中华肇庆分公司负担（略）元。二审案件受理费已由联通肇庆分公司预付，本院不再收退，由联通肇庆分公司在支付金中华肇庆分公司赔偿款时予以扣除。
本判决为终审判决。
审判长林广海
代理审判员邱永清
代理审判员岳利浩
二00四年九月三十日
书记员林恒春
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