浙江省温州市水利电力工程处与山西省万家寨引黄工程管理局建设工程承包合同纠纷案

时间：2001-02-18 当事人: 法官: 文号:（1999）经终字第425号

中华人民共和国最高某民法院

民事判决书

(1999)经终字第X号

上诉人(原审原告)：浙江省温州市水利电力工程处。住所地：浙江省温州市X巷X号。

法定代表人：高某某，该处处长。

委托代理人：周某某，该处原驻晋引黄工程工地指挥长。

委托代理人：张维田，北京市天安律师事务所律师。

上诉人(原审被告)：山西省万家寨引黄工程管理局(原山西省万家寨引黄工程总指挥部)。住所地：山西省太原市X街X号。

法定代表人；王某义，该局局长。

委托代理人：孙效敏，该局法律顾问。

委托代理人：张梅，北京市华贸律师事务所律师。

上诉人浙江省温州市水利电力工程处与上诉人山西省万家寨引黄工程管理局因建设工程承包合同纠纷，均不服山西省高某人民法院(1999)晋经二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员宋晓明担任审判长，代理审判员贾纬、王涛参加的合议庭进行了审理，书记员夏东霞担任记录。本案现已审理终结。

查明：1993年11月26日，浙江省温州市水利电力工程处(以下简称温州工程处)与原山西省万家寨引黄工程总指挥部(以下简称引黄指挥部)签订了引黄工程施工协议，约定由温州工程处承建山西省万家寨引黄工程支(总)02林(大河湾)隧洞段，预算总费用为（略）元。协议还约定在工程资金到位前，温州工程处应自筹部分资金(不计利息)于1994年3月底前进场施工，资金到位后立即按上文批准的金额签订正式合同等。上述协议签订后，温州工程处于1994年4月进入施工现场，自筹资金50万元对现场进行了“三通一平”。同年10月，以山西省万家寨引黄工程管理局(以下简称引黄工程局)为甲方，温州工程处为乙方双方签订了山西省万家寨引黄工程合同协议条款，约定：工程名称为山西省万家寨引黄工程支(总)02#(大河湾)隧洞段，周某某为温州工程处引黄工地指挥长；工程内容为输水隧洞及施工支洞的土建工程施工，范围为隧洞长度346l米、支洞长度258米；开工日期为1994年4月1日，竣工日期为1998年6月30日；质量等级应达到国家或专业质量检验评定标准的合格条件，力争达到优良标准，由山西省水利厅基本建设工程质量监督中心站为质量监督、仲裁部门；合同价款为隧洞工程总金额为（略）元，水、电、通讯工程（略）.82元。协议还对甲、乙方工作、进度计划、工程质量等级、隐蔽工程和中间验收、设计变更、竣工验收、结算等都作了约定；还约定了价款调整，范围限于部分材料价格、设计变更、地质条件变化及工费，其中工费为如遇财政部、山西省计委、财政厅政策性调整时，相应予以调整；对工程预付款约定，引黄工程局在第一施工年度向温州工程处支付合同金额的10%作为工程预付款，甲方在乙方完成合同总金额的40%后，按比例扣回，完成80%扣完。合同约定了对双方违约的处理办法，即乙方将主体工程分包、转包，除偿付甲方违约金外，还应双倍返还预付款等。因甲方原因给乙方造成损失，甲方应偿付乙方在此期间损失的人工费、机械费和管理费；单方违约金总额不超过合同总金额的5%。1994年12月5日，双方对上述合同办理了公证。

合同签订后，温州工程处于1995年3月正式开工，到1996年11月，主洞进尺（略）(不包括支洞208M)，完成了开挖总量的60%。据1996年12月山西省水利厅基本建设工程质量监督中心站出具的《万家寨引黄工程质量检查报告》所述，温州工程处承建的主、支洞工程质量及其他锚喷、衬砌等各项质量都合格。1996年11月24日，引黄指挥部偏关分部(以下简称偏关分部)通知温州工程处称，温州工程处在治理整顿过程中属于清迟单位，从即日起解除合同。温州工程处接到通知后，先后多次向引黄工程局致函，要求继续履行合同。1997年1月3日，引黄工程局以晋引便字(1997)X号文给温州工程处下达了关于限期撤离工地的函，称；温州工程处违反合同协议第三十一条第一款第四项(即乙方将主体工程分包、转包，除偿付甲方违约金外，还应退回全部临建费用，并双倍返还甲方预付款。甲方有权终止合同，取消乙方施工资格)；温州工程处在工地指挥部的管理人员全部是外雇人员，施工队伍全部是社会闲散力量拼凑而成，并非温州工程处职工；施工进度严重拖延，施工质量存在严重问题，工地管理混乱等等。通知温州工程处接函后于同年1月15日前全部撤离工地，遗留问题可指定专人办理。同年1月15日，偏关分部与偏关县公安局签订“万家寨引黄工程支(总)02#洞段治安维护协议”(即温州工程处所施工工地)，约定由偏关县公安局为02#洞段进行治安维护，从同年1月16日起到新的施工单位进场，保证已建工程和临时设施不被破坏，保证工地人身、财产的安全，工地现住温州工程处看场近二十人，除温州工程处的财产由温州人员具体看管，其他由公安负责治安维护，保证工地有一个良好的社会秩序。未经引黄指挥部同意，任何设备、财产均不能运走，对现场进行封闭，没有正常理由任何人不准进场。引黄工程局同时停止了对温州工程处的材料供应，温州工程处遂停工。至1996年12月，温州工程处所完成工程结算款为（略）.41元，引黄工程局已付工程预付款、进度款等为（略）.40元。

在施工期间，温州工程处拖欠当地120多户村民工资、材料款、副食品款共计（略）.14元。1997年7月，120多户村民为追索劳动报酬，以偏关县X镇X村民的名义向山西省偏关县人民法院提起诉讼，请求判令温州工程处给付所欠款项。偏关县人民法院根据申请，将温州工程处在02#洞段工地和库房的全部设备财产查封扣押(原告称扣押物价值（略）.68元)。1997年12月9日偏关县人民法院判决温州工程处给付上述款项。1998年4月22日山西省忻州地区中级人民法院维持了偏关县人民法院一审判决。1998年5月10日，偏关县人民法院将所扣押的温州工程处的设备财产以70万元拍卖。1998年4月，温州工程处向山西省高某人民法院提起诉讼，请求判令引黄工程局立即停止侵害，消除影响，支付拖欠的工程款和人工、机械补差费计（略）.9元，并承担违约责任。诉讼中，温州工程处将诉讼请求标的额增加为（略）.9元。

另查明：温州工程处成立于1960年，为国有性质的企业法人，其主管部门是温州市水利电力局，具有水利电力工程施工贰级资质，可承担大(2)型水利电力工程及辅助生产设施的建筑、安装和基础工程施工。1993年5月25日，周某某被温州工程处聘为业务主办，其与温州工程处签订了聘用协议书，约定：聘用期限为同年5月31日至1999年5月30日止，共六年；聘用期内，由周某某自行外出联系工程项目，待取得工程项目后，如周某某愿意担任项目经理，其工资及福利待遇参照温州工程处承包责任书规定享受。如不愿意担任，只要在工程中参与管理，工资及福利待遇参照项目经理同等对待。但在联系工程期间的工资及福利待遇，待工程落实后由工地财务支出，温州工程处只作适当补贴。1993年9月开始，周某某以温州工程处委托代理人的身份对引黄工程中支(总)02#(大河湾)隧洞工程进行投标。1994年2月25日，周某某与温州工程处签订项目经理责任书，该责任书内容是：为了山西省万家寨引黄工程大河湾隧洞段工程需要，经温州工程处领导班子研究决定，组织一支强有力的工程施工队伍，由业务主办周某某任工地项目经理。项目经理必须对所管理的工程，在工期、工程质量、施工安全、工程成本及按时上缴管理费等全面负责。项目经理有选聘人员的权利，有对违纪职工或不称职职工停聘的权利。1992年7月23日发布并施行的国务院《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第十七条规定：企业享有劳动用工权。企业按照面向社会、公开招收、全面考核、择优录用的原则，自主决定招工的时间、条件、方式、数量。企业的招工范围，法律和国务院已有规定的，从其规定。企业从所在城镇人口中招工，不受城镇内行政区划的限制。第十八条规定：企业享有人事管理权。企业按照德才兼备、任人唯贤的原则和责任与权利相统一的要求、自主行使人事管理权。企业对管理人员和技术人员可以实行聘用制、考核制。企业可以从优秀工人中选拔聘用管理人员和技术人员。经政府有关部门批准，企业可以招聘境外技术人员、管理人员。1993年2月18日，山西省政府发布和实施的《山西省全民所有制工业企业转换经营机制实施办法》也作了上述内容的规定。中国水利水电第六工程局监理公司引黄项目偏关组于19％年9月26日出具的对承包商状况的综合报告称：温州工程处承包的项目工程进度、施工质量尚属中等，甚至比某些铁道队伍要好，但存在的问题是十分严重和不难预见的，如资金问题、队伍稳定问题、社会治安问题、工程能否正常进行下去等。监理公司建议这种队伍无法整顿，应重新进行资格审查。

1993年9月，温州工程处两次向引黄指挥部投标。同年10月，引黄指挥部以晋引总字(1993)X号文，作出“关于支(总)X号标(大河湾)的评审意见”称：经总部招标委员会研究，该项工程由温州工程处承担建设。温州工程处针对总部评标组对其投标书提出的意见，进行了修改，新编制的投标书报价较合理。施工组织设计尚存几点问题，总部评标组已要求温州工程处进行修改，修改后可办理有关手续，本标段工程的最终中标金额为（略）元。同年11月26日，引黄指挥部与温州工程处签订了引黄工程施工协议。之后，温州工程处于1994年4月进人施工现场，自筹资金50万元对现场进行了“三通一平”。直到1994年10月正式签订引黄工程协议条款，长达一年，引黄工程局没有对周某某的温州工程处资质提出异议，期间，引黄指挥部派员对温州工程处进行了考察。温州工程处在第一份投标书中对工程量报价为：（略）元，编制的依据是水利部、能源部有关文件。其中输水隧洞石方单价按国家规定报价为91.27元垃方米，施工支洞石方报价为83.5l元／立方米。因弓0黄指挥部总部评标组对投标书工程量报价（略）元，提出不同意见，要求按此总造价减少400万元，温州工程处遂在第二份投标书中将工程量报价压低为本案合同金额（略）元。两份标书相差（略）元，该差额没有从混凝土、钢筋、沙浆锚杆、回填灌浆等项上反映出来，而是相应将输水隧洞和施工支洞石方单价调低为68.20元和52.5l元。1997年3月13日，温州工程处向引黄工程局偏关分部提出，因提前退场，降价损失不应由其全部承担，要求按91.27元单价计算所完成的石方开挖量。同年4月14日，偏关分部以晋引偏字(1997)X号文，向引黄工程局提出“关于温州工程处要求增补石方开挖单价的请示”，称：温州工程处陈述在投标签订合同时对石方开挖单价进行了压价，现要求对所完石方开挖量增补投标时所压金额。由于我部未参加招评标工作，具体情况不清楚，故将该处报告转报。截止1996年底，温州工程处共完成石方开挖主洞为（略）．41立方米、施工支洞4692.03立方米。

1994年6月30日，水利部以X号文下发了《4水利工程设计(估)算标准)和(水利水电工程施工机械台班费定额)的补充规定》，规定自1994年1月1日起执行。但迟至1996年1月23日，山西省水利厅才以晋水办发(1996)X号文转发了上述水利部X号文，称：由中央和部审批的工程项目按水利部水建(1994)X号文规定执行。同年7月6日，引黄工程局为落实山西省水利厅X号文，以晋引办字(1996)X号“关于国内承包商施工合同中工费调整意见的通知”单方作出规定，对1995年1月1日以前签订的施工合同，工费按以下标准予以调整：(1)1994年12月31日以前完成的工程量工费不予调整；(2)1995年1月1日至12月31日完成的人工预算单价：三级副8.40元/工日、四级副8.95元/1日、五级副9.50元/工日；(3)1996年1月1日以后完成的人工预算单价：12.41元/1日。引黄工程局的规定虽未按水利部X号文执行，但其是针对引黄工程所有施工单位作出的。

山西省高某人民法院经审理认为：温州工程处与引黄工程局于1994年10月所签山西省万家寨引黄工程协议条款是在平等互利、协商一致的基础上签订的，符合我国经济合同法的有关规定，且双方在1997年1月前一直依约履行，故该合同应为有效合同。但万家寨工程作为我国的重点工程，对施工单位的资质有严格的要求，即只有国家一、二级企业才具有投标、施工资格。周某某在施工时聘用的管理及施工人员均达不到上述要求，其主体资格确有瑕疵。引黄工程局在清查过程中发现这一问题并及时终止合同亦非不当。鉴于温州工程处已完工程均达到合格标准，双方应根据已完工程量及所约定的价款据实结算。但对于因终止合同给温州工程处造成的损失，引黄工程局应适当给予补偿。对于温州工程处要求引黄工程局给付工费补差费，其理由为水利部水建1994(284)号文件对工费进行了调整，由原7.29元／日调整为16.71元／日，从1994年1月1日起实行，山西省水利厅晋水办发1996(11)号文件也规定由中央和部审批的工程项目按水利部水建1994(284)号文件规定执行，引黄工程局亦曾按此规定给温州工程处补过（略）元，但远未按X号文件执行完，故请求按该文增补（略）元。原审法院认为，水利部及水利厅就工费补差问题发文后，引黄工程局根据该文制定了晋引办字(1996)X号文，制定了补差标准为12.4l元／日，该文件是对水利部X号文、山西省水利厅X号文的贯彻，全部引黄工程均实行此标准，故双方应按此标准计算补差费用。根据晋引办字(1996)X号文件计算，除已支付的（略）元，引黄工程局应再付温州工程处间接费（略）.05元。关于温州工程处所提引黄工程局给付其多垫资金、未到位资金及调差费的利息及石方开挖单价的请求，经查上述费用在合同中双方均已有约定，垫付资金不计利息，石方开挖单价双方亦有约定，且引黄工程局已付足合同约定工程款项，不存在再给付利息之说，故温州工程处请求该院不予认定。关于温州工程处要求引黄工程局赔偿因偏关县人民法院以70万元拍卖其价值360余万元的设备而造成290余万元损失的诉讼请求，属于另一法律关系，温州工程处应另行起诉。根据《中华人民共和国经济合同法》第九条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、第一百三十八条的规定，该院判决(一)引黄工程局给付温州工程处工费补差款（略）.05元，退还温州工程处保修金（略）元，偿付温州工程处损失（略）.65元；(二)温州工程处退还引黄工程局多付款（略）元；(三)驳回温州工程处其他诉讼请求。案件受理费（略）元，由温州工程处承担（略）元，引黄工程局承担（略）元。

温州工程处不服山西省高某人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决认定合同有效，应受到法律的保护，也应是确定当事人权利义务的依据。引黄工程局单方无理撕毁合同，停止供应材料，并拒付工程款，甚至非法扣押了上诉人价值近400万元的全部施工设备及其他财产，应承担违约责任。双方合同约定，因甲方原因造成乙方损失，甲方应偿付乙方在此期间的人工费、机械费和管理费。上述三项费用每月台计为（略）.44元，从1996年12月停工到一审判决之日共计31个月合（略）.50元，引黄工程局应当偿付。但原审仅判偿付损失费（略）.65元和退还保修金（略）元。水利部对工费在X号文中规定为16.7l元／日，山西省水利厅转发了文件，通知各施工建设单位遵照执行。并且，双方合同也明确约定，如遇财政部、山西省计委、财政厅政策性调整工费时，则相应调整。故引黄工程局应按X号文件规定增补（略）元工费补差。岩石开挖单价国家定额为91.27元垃方米，而已完工程都是按68.20元垃方米结算，每立方米相差23.07元，该单价是建立在我处将完成合同约定的全部工程量的基础上。现由于引黄工程局原因导致合同不能继续履行，因此，根据我处共完成岩石开挖量（略）.68立方米，引黄工程局应给付石方开挖量补差共计（略）.20元。合同约定温州工程处完成工程总额40％以后，引黄工程局才开始扣还工程预付款，现工程尚未达到扣还预付款时期，因此将我处实际收到的工程款以外的预付款，认定为已付工程款不当，混淆了责任界限，267万元预付款不应返还。温州工程处是国家二级水利工程专业单位，参与引黄工程人员中聘用人员都经劳动部门办理了有关手续，人员的业务素质和工程质量在九个国内施工队伍中名列前茅。山西省水利基本建设工程质量监督中心站对温州工程处施工的混凝土抗压强度检测为合格，山西省水利建筑工程局中心实验室和山西省水利基本建设工程质量检测中心站在《输水隧洞现浇混凝土强度及抗渗性检验报告》结论中称，温州工程处施工的总干11#洞02支洞，水利专业施工队伍的混凝土施工质量好于其他非水利专业队伍的混凝土施工质量，混凝土强度合格率为100％。在1997年4月10日和1996年10月31日的偏关分部晋引偏字(1996)X号和(1996)X号文件，对关于一九九六年的一、三季度任务完成清款的通报中显示，温州工程处基本不拖延工期。故温州工程处主体资格不存在瑕疵，一审法院认定温州工程处主体资格有瑕疵，引黄工程局中止合同并无不当，与事实不符。原审对引黄工程局扣押我处设备财产后、被偏关县人民法院拍卖造成我处近300万元损失的事实，未予审理不当。请求撤销原判，改判引黄工程局支付温州工程处拖欠的工程款、工费补差、石方开挖补价和违约金等共计（略）.59元。

引黄工程局不服山西省高某人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称：温州工程处作为承包单位，自己根本没有提供人、财、物进行施工。从招投标、签订合同到履行合同，都是周某某带领社会闲散人员以温州工程处名义进行的。上述行为，一方面，温州工程处违反了国家建筑法规关于建筑企业不得出借、转让和允许他人使用企业资质证书的规定、违反了关于禁止转包工程的法律规定。另一方面，也是温州工程处和周某某恶意串通、欺诈引黄工程局的行为。因此，双方工程合同应为无效合同，引黄工程局有权解除。原审认定合同是双方平等协商签定，系真实意思表示，因而有效，是错误的。由于温州工程处违反了法律规定和合同约定，故引黄工程局有权解除合同。温州工程处和周某某不仅应自行承担损失，而且还应按合同约定赔偿引黄工程局违约金并双倍返还工程预付款。然而，原审却仍判我局支付温州工程处工费补差款、退还保修金和赔偿损失，混淆了事实，是完全错误的。故请求撤销原判，改判驳回温州工程处全部诉讼请求。

本院认为：1994年10月，双方签订的引黄工程协议条款是在经过招、投标，议标和修改标书，通知中标，并且双方先于1993年11月26日达成了引黄工程施工协议，根据该协议，温州工程处进入施工现场，带资对施工场地进行了“三通一平”以后签订的。在长达一年多的时间里，引黄指挥部对温州工程处的资质进行了考察，且在1994年合同中明确约定周某某为温州工程处工地指挥长。1992年7月23日，国务院发布并施行的《全民所有制工业企业转换经营机制条例》和1993年2月18日，山西省政府发布和实行的《山西省全民所有制工业企业转换经营机制实施办法》都对国有企业劳动用工权和人事管理权作了规定，企业对管理人员和技术人员可以实行聘用制、考核制；可以从优秀工人中选拔聘用管理人员和技术人员。温州工程处自始至终都承认周某某是其聘用人员，其聘用周某某行为不违反规定，也没有证据证明温州工程处和周某某共同欺诈引黄指挥部。因此，本案所审理的合同，应认定为是双方经过平等协商、自愿达成的，所约定的内容也不违反法律规定，应为有效合同。引黄工程局以温州工程处出卖资质、与周某某恶意串通欺骗建设方为由，请求确认合同无效，因与事实不符，本院不予支持。

温州工程处聘用周某某为项目经理与引黄工程局签订合同以后，在施工过程中，应对施工管理和施工技术尽到合同约定的义务。但是，其疏于管理，导致应具有水电施工二级资质的承包人在具体施工中达不到二级资质的事实发生，则引黄工程局单方解除双方合同，终止本案合同的执行不构成违约，不应按合同约定支付合同总标的5％的违约金。温州工程处关于引黄工程局单方违约、应承担违约责任的上诉请求，本院不予支持。

对于温州工程处所完成的工程，山西省水利基本建设工程质量监督中心站出具的《万家寨引黄工程质量检查报告》称，温州工程处承建的主、支洞工程质量及其他锚喷、衬砌等各项质量都合格。山西省水利建筑工程局中心实验室和山西省水利基本建设工程质量检测中心站在《输水隧洞现浇混凝土强度及抗渗性检验报告》结论中称，温州工程处施工的总干ll#洞02支洞，水利专业施工队伍的混凝土施工质量好于其他专业队伍的混凝土施工质量，混凝土强度合格率为100％。根据中国水利水电第六工程局监理公司引黄项目偏关组于1996年9月26日出具的对承包商状况的综合报告称：温州工程处承包的项目工程进度、施工质量尚属中等，甚至比某些铁道队伍要好，但存在的问题是十分严重和不难预见的，如资金问题、队伍稳定问题、社会治安问题、工程能否正常进行下去等。监理公司建议这种队伍元法整顿，应重新进行资格审查。引黄工程局单方解除合同的情况下，其应根据温州工程处实际完成的工程量据实结算，并对温州工程处由于提前终止合同而发生的损失给予适当补偿。

关于工费补差问题。由于山西省水利厅转发X号文的时间已在1996年，转发时也未明确是从何时起执行。引黄工程局根据山西省水利厅X号文，对整个引黄工程工费补差作了规定。尽管该规定是引黄工程局单方作出的，严格讲作为合同的一方，其未按国家水利部文件规定的时间和价格予以补差，相对合同另一方是不公平的。但是，考虑到其作出的补差规定是根据山西省水利厅转发文件以及是对所有施工单位作出的，而不是仅针对温州工程处一方。故本院在一审认定和判决的基础上，不再对温州工程处该项上诉请求予以支持。

关于石方开挖单价补差。因第一份投标书总造价被引黄指挥部要求削减400万元，温州工程处便在第二份投标书中将所减造价摊在石方开挖和其他等项上。将石方开挖国家规定输水隧洞石方报价91.27元/立方米，施工支洞石方报价83.51元/立方米分别削减为68.20元/立方米和52.51元垃方米。温州工程处同意降低报价、削减石方单价，是建立在完成所承包的全部工程项目基础之上，其认为完成整个工程项目，可以均摊削减石方单价的损失。由于所完成的石方量的损失，不能从以后工程中得到补偿；也由于石方单价约定与国家规定相去甚远，因此，偏关指挥部在1997年对温州工程处关于要求增补石方开挖单价的请示以晋引偏字(1997)X号文，向引黄工程局转报。本院根据据实结算和适当补偿的原则，支持温州工程处关于石方单价差予以补偿的请求。此外，温州工程处关于要求补偿从1996年12月停工到一审判决之日期间的人工费、机械费和管理费，超出了适当补偿原则；其关于合同尚未执行到扣还预付款时期，所收预付款267万元应不予返还，没有事实依据，本院均不予支持。偏关县人民法院因执行生效民事判决而依法拍卖了温州工程处设备和财产的事实与本案所审理的合同纠纷没有法律上的关联，属于两个不同的事实。故本案不予审理。对温州工程处请求合并审理因拍卖发生300万元损失，无事实和法律依据，本院也不予支持。综上，原审判决除对石方单价未能按据实结算认定不当、应予补正外，其他事实认定基本清楚、适用法律得当，应予维持。

本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)、(三)项之规定，判决如下：

一、维持山西省高某人民法院(1998)晋经二初字第X号民事判决主文第一项和第二项及一审案件受理费承担部分；

二、撤销山西省高某人民法院(1998)晋经二初字第X号民事判决主文第三项；

三、山西省万家寨引黄工程管理局补偿给浙江省温州市水利电力工程处石方开挖差价款（略）.83元。

本案应付款项限于本判决书送达之日起15日付清，逾期支付则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定办理。

本案二审案件受理费（略）元，由浙江省温州市水利电力工程处承担（略）.80元，由山西省万家寨引黄工程管理局承担（略）.20元。

本判决为终审判决。

审判长宋晓明

代理审判员贾纬

代理审判员王涛

二○○一年二月十八日

书记员夏东霞