上诉人（一审被告）：南宁市新风尚酒店有限公司。
委托代理人：冯旭，XX律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：广西南宁维依酒店管理有限公司。
委托代理人：罗云飞，XX律师事务所律师。
委托代理人：杨锋，XX律师事务所实习律师。
上诉人南宁市新风尚酒店有限公司（以下简称新风尚公司）因与被上诉人广西南宁维依酒店管理有限公司（以下简称维依公司）承包合同纠纷一案，不服南宁市X区人民法院（2010）青民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年7月14日受理后，依法组成合议庭，于同年8月24日公开开庭审理了本案。上诉人新风尚公司的委托代理人冯旭，被上诉人维依公司的委托代理人罗云飞、杨锋到庭参加诉讼。本案现己审理终结。
一审法院经审理认为：维依公司与新风尚公司签订的《新风尚酒店承包经营合同》是双方真实的意思表示，主体合格，内容合法，是有效的合同。双方应当依照合同自觉履行自己的义务。本案中，新风尚公司已依约将新风尚酒店移交给维依公司经营，维依公司也依约向新风尚公司支付承包金和租金，双方均没有违约。维依公司主张新风尚公司没有把具备全某合法经营证照和正常经营条件的酒店交给其承包经营，但是怎么样才算是正常经营条件，双方并没有具体约定。另一方面，如果新风尚酒店不具备合法经营证照和正常经营条件，维依公司是不可能无照经营达五个月之久。尽管维依公司在经营过程中对酒店的部分硬件设施进行了维修，但合同未约定将酒店设施的维修及维护作为新风尚公司的义务。故对维依公司关于新风尚公司移交的酒店存在硬件问题，新风尚公司未负责维修、完善已违反合同约定的主张不予支持。双方的往来函件，表明的均为各自的观点，并没有确凿的证据证实对方违约。维依公司在2010年5月5日致新风尚公司的函件中要求解除合同，而新风尚公司在2010年5月15日的复函中亦表示：“2010年5月初，贵公司致函单方要求终止合同及承包，要求我公司在本月20日前接管酒店，为确保酒店经营的平稳过渡，我公司决定2010年5月15日与贵公司办理酒店移交工作……”，上述内容应视为双方对合同的解除已经达成合意，维依公司、新风尚公司双方已经协议解除承包合同。维依公司向新风尚公司交纳的10万元履约保证金，是为合同的履行而提供的一种金钱保证，在合同到期或者依法解除时，如果维依公司没有违约，应予以退还。因双方均未提交证据证明对方不履行约定的义务，故应视为双方均没有违约，合同解除后，新风尚公司应将履约保证金10万元退还给维依公司。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第七十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二条的规定，判决：新风尚公司退回维依公司保证金10万元。案件受理费2300元由新风尚公司承担。
上诉人新风尚公司不服一审判决，上诉称：一、一审判决我公司退回履约保证金给维依公司没有任何合同依据和法律依据。一审判决未认定维依公司拖欠费用构成违约，存在明显错误。维依公司在合同期间，擅自单方提出终止合同，拖欠截止2010年6月底的承包金、场地租金、水电费等费用计400039.28元。我公司因此已在2010年9月依法向青秀区人民法院起诉，案件已开庭，但未判决。维依公司在一审提交的证据《2009年12月至2010年4月收入汇总表》中，也清楚计算到2011年4月份其尚欠我公司的费用135744.28元，这与我公司于2010年5月10日的复函所载的维依公司欠款数额是相吻合的。对这一明显的违约行为，一审却未认定，明显偏袒维依公司，显失公正。二、一审判决未认定维依公司损坏酒店财物未履行维修义务构成违约，亦存在明显错误。在维依公司提交的证据，如维依公司2010年5月5日的函件、2010年5月5日《新风尚酒店需要解决的问题及硬件质量情况反馈表》、2010年3月3日《工程维修检察表》等证据中，清楚证实，在酒店经营期间，维依公司损坏酒店大量财物，却未按合同规定履行维修、更换义务，客观上存在违约。这些损坏的物品及设施，我公司已支出了二十万元的维修、更换费用，该部分费用按合同规定应由维依公司承担。三、一审判决未认定维依公司单方终止承包合同，客观上构成违约，存在明显错误。双方于2009年12月1日签订《新风尚酒店承包经营合同》，约定维依公司承包酒店的期限为10年，但维依公司没有合同依据和法律依据擅自终止本合同，客观上存在违约。履约保证金作为维依公司按合同规定履行合同义务的保证，在其客观上存在多项违约的情况下，其支付的保证金不应再退回。一审判决未认定其违约行为却支持退回履约保证金，显属错误。请求二审法院撤销原判，并驳回维依公司的诉讼请求。
被上诉人维依公司答辩称：我公司与新风尚公司已于2010年5月17日协商解除合同，并将相关手续进行移交。而解除合同的原因是由于新风尚公司没有按合同的约定履行其义务，造成合同无法继续履行所致，因此，新风尚公司应退还10万元保证金。新风尚公司称我公司损坏酒店的财物并单方终止合同，同时还拖欠承包金、场地租金等，但新风尚公司并未能提供相应证据予以证明。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本案在二审开庭审理时，新风尚公司向本院提交14张照片，用于证明维依公司在承包酒店期间损坏酒店的设施和设备没有维修的事实。
维依公司认为：14张照片是何时拍摄没有时间证明，因此这些照片无法证实酒店的设施和设备是我公司损坏的，且照片中的物品也不能确认是否为新风尚酒店的物品。
二审审理期间，本院基于本案案情需要，要求新风尚公司提交新风尚酒店相关营业证照，以查明新风尚公司是否已将证照齐全某酒店移交给维依公司等事实。新风尚公司根据本院的要求，于2011年8月29日向本院提交了新风尚公司的《企业法人营业执照》、《卫生许可证》、公众聚集场所投入使用、营业前《消某安全某查合格证》、《特种行业许可证》。对新风尚公司提交的证据，本院于2011年12月6日组织新风尚公司和维依公司到庭进行质证。新风尚公司认为其提交的上述证照证明新风尚酒店的经营证照完备齐全，维依公司承包后也一直正常经营。维依公司认为新风尚公司提交的上述营业证照，是新风尚公司的证照，不是新风尚酒店的证照，新风尚公司与新风尚酒店不是同一个主体。根据经营要求，新风尚酒店必须具有独立法人资格，有自已独立的财产。且上述证照中的《特种行业许可证》是在双方解除合同后的2011年6月21日才办理的，新风尚公司一直也没有向我方提供税务发票。而《特种行业许可证》和税务发票均是酒店旅馆业经营必备条件，没有《特种行业许可证》意味着违法经营，没有税务发票将直接影响酒店的正常营运。双方签订的合同也约定上述证照均由新风尚公司办理，即由新风尚公司将证照齐全某酒店移交给我公司，我公司接手经营后仅负责证照的年审。但新风尚公司将酒店移交给我公司后，并没有履行约定的义务。
本院对争议的证据及事实经审理确认：关于新风尚公司提交的14张照片的证明效力问题。因该14张照片没有拍摄时间，且照片中被损坏的物品是否为新风尚酒店的物品本院无法查实，维依公司对其真实性亦不予认可，故本院对新风尚公司提交的14张照片的证明效力不予确认。关于新风尚公司提交的《企业法人营业执照》、《卫生许可证》、公众聚集场所投入使用、营业前《消某安全某查合格证》、《特种行业许可证》问题，上述证照确为新风尚公司的证照，且上述证照中的《特种行业许可证》是在新风尚公司与维依公司解除合同后的2011年6月21日办理的，但鉴于维依公司承包酒店后一直使用新风尚公司提交的《企业法人营业执照》、《卫生许可证》、公众聚集场所投入使用、营业前《消某安全某查合格证》进行经营，故应认定新风尚公司除了未提交《特种行业许可证》和税务发票外，其已向维依公司提交了《企业法人营业执照》、《卫生许可证》、公众聚集场所投入使用、营业前《消某安全某查合格证》。
当事人争议的焦点是：1、维依公司在履行合同期间是否存在违约行为2、新风尚公司是否应当归还维依公司保证金10万元
经审理查明：2009年12月1日，以新风尚公司为甲方，维依公司为乙方，双方签订了一份《新风尚酒店承包经营合同》，约定：甲方将位于南宁市X区X路X号综合楼的具备全某合法经营证照和具备正常经营条件的“新风尚酒店”承包给乙方经营。第一条、承包项目及内容：南宁新风尚酒店经营业务，包括酒店现有的及将来增加的一楼大堂、二至五楼客房、楼顶办公室一间和配套设备设施、配套物品的经营权和使用权。第二条、承包期限：本合同有效期共10年，每年一签，分期签署实施。每合同年度结束前10日内签署。签署条件：按合同约定完成经营指标，且无违法违纪经营行为。第三条、履约保证金及支付方式：1、乙方应向甲方交纳履约保证金为10万元整（大写：人民币壹拾万元整）。合同签定三天内乙方须向甲方足额支付，逾期未能支付的，则视为乙方违约，本合同自动作废。2、承包经营期间，乙方须按时交纳承包金和租赁租金，若不能按合同约定足额交纳的，甲方则用履约保证金补足，乙方须在10天内补足履约保证金十万，若逾期不补视为违约。第四条、经营指标及结算方式：1、双方约定以利润保底，超额分红的指标管理方式进行酒店经营。乙方须向甲方提交酒店的经营管理方案，供甲方备案。乙方承诺经营期满一年，保证酒店客房均价140元前提下，入住率提高到80%以上。2、为支持乙方开展工作，甲方同意本合同期内第一年的前三个月，（即：2009年12月、2010年1月、2月），乙方应缴纳的承包金为每月3万元整（大写：人民币叁万元整）。第四个月（即2010年3月）起乙方应缴纳的承包金为每月为6万元（大写：人民币陆万元整）。3、双方约定平均每月最低营业额为19万元，超过19万部分扣除30%的经营成本后，按甲方40%乙方60%的比例分成。4、双方核定每月正常经营支出为13万，超过核定部分由乙方自行承担，节余部分双方按甲方40%乙方60%的比例分配。5、日常经营收入经双方指定人员核准后签字入帐，资金由甲方负责管理，甲、乙方双方按月核算，每季度结算一次。第五条、楼房租赁租金及支付方式：1、新风尚酒店使用的场地由甲方从广西乐业县贝花石材开发有限公司处租赁取得。经甲方、乙方以及广西乐业县贝花石材开发有限公司三方另行补充协议约定，本合同期内的租赁租金由乙方全某承担并每月直接向广西乐业县贝花石材开发有限公司支付（租赁条款具体见本合同附件一《房屋租赁合同》）。2、广西乐业县贝花石材开发有限公司在收到乙方支付的租赁租金后，以南宁新风尚酒店有限公司为抬头给甲方出具收款收据。第六条、酒店印章的保管及设备、人员使用：1、甲方“南宁新风尚酒店有限公司”的所有印章由甲方负责刻制、办理和派专人保管，印章的使用仅限于与酒店经营相关的业务往来，重大事项须经甲方法人书面同意。甲方印章保管员的职责是协助乙方办理各种营业证照（包括工商、消某、治安、税务等）的年审、补办或税务发票申领等工作的审查和盖章，所需一切费用包含在新风尚酒店各项经营成本指标表内。2、甲方将酒店设备、设施及员工交由乙方管理使用。乙方对酒店设施设备及财产负有保全某直接责任，须进行日常维护保养，以确保酒店经营的正常，如有丢失、损毁，乙方负责追查并按折旧后余额赔。……。第八条、甲方的权利：1、按照合同约定向乙方收取承包金。……。3、对移交给乙方承包经营管理的物品、设备设施及相关装修等资产享有法定所有权和监督权。……。5、本合同终止之日前60天，有权提前检查承包项目的状况。如有损坏丢失等，有权依据本合同有关条款向乙方提出赔偿。第九条、甲方义务：1、保证将南宁市新风尚酒店在本合同签定3日内把新风尚酒店经营必备的项目补齐移交给乙方经营，……。2、将酒店内现有的物品、设备设施等财产移交给乙方使用，详细财产以双方签字认可的资产移交清单为准（具体见本合同附件一《资产移交清单》）。……。乙方权利：1、承包期内，乙方有权以“南宁市新风尚酒店”名义从事本酒店的经营。……。第十条、乙方义务：1、按合同约定如期缴纳承包金。……。4、承包期内，乙方需对《资产移交清单》中的资产进行维修维护和保养。如有损坏，需自行出资及时维修和更换，保证设备设施的完好。……。第十三条、履约保证金的退还：合同期满后，如乙方没有违反本合同条款行为，且清算时无拖欠经营费用和发生其他违法行为，甲方在合同期满后7天内一次性退还乙方全某承包保证金（不计息）。第十四条、合同的变更、解除或终止及违约责任：1、本合同生效后即具有法律约束力，甲、乙双方均不得随意变更或解除。本合同需要变更或解除时，须经双方协商一致达成新的书面协议。……。3、如乙方未能在本合同规定时限内足额支付甲方承包金的，属于乙方违约，甲方有权单方面提前解除合同而不违约。同时乙方所交纳的全某承包保证金，甲方全某不予退还。4、如乙方未能依据本合同附件条款按时足额交纳租赁租金的，属于乙方违约，甲方有权单方面提前解除合同并且不负违约责任。同时，乙方所交纳的承包保证金，甲方全某不予退还。……。此外，双方还就财务监督、管理、资产移交和处置等作了具体约定。合同签订次日，维依公司向新风尚公司交纳了履约保证金10万元。同年12月5日，维依公司开始接管新风尚酒店。在经营过程中维依公司对酒店的部分硬件设施进行了维修。2010年5月5日，维依公司致函新风尚公司，载明：“我公司在2009年12月5日开始对新风尚酒店采取边经营边进行移交的形式进行新风尚酒店的管理工作……现在把目前在硬件方面存在的问题再次报告给贵公司，希望贵公司给我公司及时作出书面答复……如果贵公司三天内没有书面方案答复我公司，我公司全某股东认为，贵公司没有诚意履行合同……，希望双方达成一致终止双方的承包合同关系，请贵公司在2010年5月20日前派出工作人员接管新风尚酒店经营管理工作，并于2010年5月23日前如数退回我方交纳的10万元保证金”。该《函》还列出了新风尚酒店需要整改的硬件设备。同年5月10日，新风尚公司复函维依公司，确认收到维依公司5月5日《函》，但认为维依公司在函中提到的酒店设备存在问题根据合同约定应由维依公司负责维修、更换，并提出2010年5月20日终止合同的意见属违约行为。同年5月14日，维依公司再次致函新风尚公司，载明：“新风尚酒店的全某合法证照目前尚未办结，我方已把经营必备的部分项目（固定资产）进行了投资，支出15万元左右，希望贵司把存在问题进行整改……如果贵公司三天内没有书面方案答复我公司，希望双方达成一致终止双方的承包合同关系。”2010年5月15日，新风尚公司致函维依公司，函件载明：“2010年5月初，贵公司致函单方要求终止合同及承包，要求我公司在本月20日前接管酒店，为确保酒店经营的平稳过渡，我公司决定2010年5月15日与贵公司办理酒店移交工作……”。同年5月17日，新风尚公司派人接管酒店。但新风尚公司在接管酒店时，对维依公司是否拖欠承包费、以及酒店设施设备及财产是否被损坏、是否需要维依公司维修未提任何异议。此后维依公司要求新风尚公司退回履约保证金未果，遂诉至法院，请求判令新风尚公司退回履约保证金10万元。
另查明：新风尚公司对维依公司拖欠承包费、场地租金、水电费等已向南宁市X区人民法院提起诉讼，南宁市X区人民法院已受理，现该案仍在审理中。
本院认为：新风尚公司与维依公司签订的《新风尚酒店承包经营合同》系双方的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，对双方具有约束力。合同签订后，新风尚公司虽将酒店的设施设备移交给维依公司，但未依约向维依公司提交全某合法经营证照，新风尚公司除向维依公司提交《企业法人营业执照》、《卫生许可证》、公众聚集场所投入使用、营业前《消某安全某查合格证》外，尚有《特种行业许可证》和税务发票未向维依公司提交，新风尚公司的行为构成违约，应承担违约责任。关于合同的解除问题。《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定“当事人协商一致，可以解除合同。”本案中，由于维依公司对新风尚酒店的管理工作系采取边经营边进行移交的形式进行，在经营过程中，维依公司对酒店的部分硬件设施进行了维修，但维依公司仍认为新风尚公司移交的酒店存在硬件问题。为此，维依公司两次致函新风尚公司提出希望双方达成一致终止双方的承包合同。新风尚公司在复函中决定在2010年5月15日与维依公司办理酒店移交工作，并于2010年5月17日派人接管了酒店。据此，可以认定新风尚公司与维依公司对合同的解除已经达成合意，双方承包合同已经解除。一审判决认定维依公司、新风尚公司双方已经协议解除承包合同并无不当，本院予以维持。
关于履约保证金是否应退还的问题。维依公司、新风尚公司签订的合同第十三条是关于合同期满后履约保证金的退还的约定。而维依公司、新风尚公司是在履行合同过程中经协商一致解除的承包合同，对于经双方协商一致解除承包合同后履约保证金的退还双方没有约定，应依照法律的有关规定进行处理。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”维依公司、新风尚公司的承包合同已经解除，新风尚公司理应将维依公司交纳的履约保证金10万元退还给维依公司。一审法院对此的判决正确，本院予以维持。至于维依公司是否拖欠新风尚公司承包金、场地租金、水电费等费用，为此，新风尚公司已向南宁市X区人民法院起诉，现正在审理中，对此，本案不予处理。新风尚公司提出维依公司拖欠承包金、场地租金、水电费等费用，且承包期间损坏酒店财物未履行维修义务，构成违约，主张不予退回保证金理由不充分，不予支持。
综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。上诉人新风尚公司的上诉请求，理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人南宁市新风尚酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长吴骁
审判员程文勤
审判员黄蔚
二○一一年十二月十二日
书记员林菲
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第九十三条第一款当事人协商一致，可以解除合同。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决。
第一百五十八条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
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