上诉人（原审原告）广州奇星药业有限公司，住所地广东省广州市X区X路X路X号。
法定代表人某某，董事长。
委托代理人某跃华，广东三环汇华律师事务所律师。
委托代理人某强，男，汉族，X年X月X日出生，广州奇星药业有限公司办公室副主任，住广东省广州市X区X路。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人某某，主任。
委托代理人某世莉，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人某州奇星药业有限公司（简称奇星药业公司）因商标驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人某法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2011年2月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2010年6月28日，国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）依据《中华人某共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，作出商评字［2007］第X号重审第X号关于第（略）号“华佗再造x”商标驳回复审决定（简称重审第X号决定），决定：第（略）号“华佗再造x”商标（简称申请商标）予以驳回。奇星药业公司对重审第X号决定不服，向北京市第一中级人某法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人某法院认为：
参照《商标评审规则》第三十六条规定，商标评审委员会根据当事人某请求或者实际需要，可以决定对评审申请进行公开评审。根据该项规定可以看出，是否决定对案件进行公开评审属于商标评审委员会的行政裁量权的范畴。因此，虽然本案中奇星药业公司向商标评审委员会提交了公开评审申请，但商标评审委员会根据本案实际情况进行书面审理，程序并不违法。商评字［2007］第X号关于第（略）号“华佗再造x”商标驳回复审决定（简称第X号决定）被撤销后，商标评审委员会在作出重审第X号决定的行政程序中已经向奇星药业公司告知了国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）所引证“华佗”商标图样与评审时商标电子档案中略有不同之事实，奇星药业公司对此也已经发表了自己的意见。因此，商标评审委员会在此方面也不存在程序上的违法之处。虽然商标评审委员会没有告知第X号“华佗及图”（简称引证商标）档案略有不同之原由，但并不影响奇星药业公司的合法权益。此外，商标评审委员会在作出重审第X号决定时已经更换了第X号决定中的两名合议组成员，而且奇星药业公司也没有提出重审第X号决定的合议组成员存在应当回避的法定事由。因此，奇星药业公司以前述两决定的主审系同一人某由，认为重审第X号决定程序违法的理由缺乏法律依据，不予支持。
申请商标“华佗再造x”为汉字与拼音的组合商标，引证商标“华佗及图”为图文组合的商标。申请商标的文字部分“华佗再造”完全某含引证商标的文字，并且其整体未产生新的含义。两商标共存于药品（出口产品）、医药制剂等相同或类似商品上，容易使消费者认为是系列或关联商标，从而可能导致产源上误认。因此，商标评审委员会认定申请商标违反了《商标法》第二十八条的规定正确，应予以支持。
综上，北京市第一中级人某法院依照《中华人某共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持重审第X号决定。
奇星药业公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，撤销重审第X号决定。其主要上诉理由是：第一，申请商标和引证商标无论是从文字、读音及含义等方面，还是从整体构成来看均存在显著区别，不应当认定为近似商标。第二，从相关行业管理角度看，国家有关部门多次批准“华佗再造丸”作为保密品种，“华佗再造”已经足以成为区分商品来源的标志，符合申请注册商标的条件。第三，申请商标具有悠久的历史，在实际使用过程中从未与引证商标发生混淆。第四，商标评审委员会在评审程序上存在不当之处。
商标评审委员会服从原审判决。
本院经审理，查明以下事实：
引证商标由汉字“华佗”及图形构成（详见附图），其注册日期为1979年10月31日，经续展专用期限为2003年3月1日至2013年2月28日，核定使用于国际分类第5类的药品（出口产品）商品上，专用权人某安徽华佗国药厂。
2002年11月7日，奇星药业公司向商标局提出申请商标的注册申请。申请商标由文字“华佗再造”及其对应拼音“x”构成（详见附图），指定使用于国际分类第5类的医药制剂、医用药物、医用浸液、浸制药液、医用药丸、医药胶囊、人某、医用化学制剂商品上。
引证商标、申请商标（略）
2004年2月6日，商标局作出商标驳回通知，以申请商标与安徽华佗国药厂在类似商品上已注册的引证商标近似为由，驳回了申请商标的注册申请。奇星药业公司不服商标局作出的驳回通知，于法定期限内向商标评审委员会申请复审。2007年7月25日，商标评审委员会作出第X号决定，决定申请商标予以驳回。
奇星药业公司不服第X号决定，提起行政诉讼。2007年12月3日，原审法院作出（2007）一中行初字第X号行政判决（简称第X号行政判决），判决撤销第X号决定，主要理由为：商标评审委员会未告知奇星药业公司商标局驳回通知书所附引证商标图样与第X号决定作出时所审查引证商标图样不一致，亦未就该事实及“华佗及图形”图样与申请商标之间的近似性问题听取奇星药业公司意见，商标评审委员会以“华佗”及图形图样作为引证商标作出第X号决定程序违法，依法应当予以撤销。第X号行政判决生效后，商标评审委员会于2008年1月4日向奇星药业公司发出了《驳回复审案件评审告知书》，告知内容为：商标局所引证“华佗”商标图样与评审时商标电子档案中略有不同，并附评审时第X号商标档案之图样。经审查，商标评审委员会于2010年6月28日作出重审第X号决定，认为：申请商标指定使用的医药制剂等商品与引证商标核定使用的药品（出口产品）商品在功能、用途上相似，已构成类似产品。申请商标为汉字与拼音的组合商标，引证商标为图文组合的商标。申请商标的文字部分“华佗再造”完全某含引证商标的文字，并且其整体未产生新的含义。申请商标与引证商标在类似商品上的并存容易使消费者认为是系列或关联商标，从而可能导致产源上的误认。奇星药业公司所列证据不能成为申请商标与引证商标在市X区别明显的充分证据。申请商标与引证商标已构成使用在类似商品上的近似商标，申请商标的注册应当予以驳回。综上，商标评审委员会依据《商标法》第二十八条的规定，决定：申请商标予以驳回。作出第X号决定的合议组成员为张世莉、郭某、闫俊霞；作出重审第X号决定的合议组成员为张世莉、徐晓建、赵春雷。
上述事实有申请商标档案、引证商标档案、商标局作出的商标驳回通知书、重审第X号决定、第X号决定、第X号行政判决、奇星药业公司在行政阶段向商标评审委员会提交的复审申请书与证据材料以及当事人某陈述等证据在案佐证。
本院认为，申请商标的注册是否违反《商标法》第二十八条的规定是本案审理的焦点问题。《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，不得同他人某同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似。本案中，申请商标“华佗再造x”为汉字与拼音的组合商标，引证商标“华佗及图”为图文组合的商标。申请商标完全某含引证商标的文字，并且其整体未产生新的含义。两商标共存于相同或类似商品上，容易使相关公众对商品的产源上产生混淆误认。奇星药业公司提交的证据也不能证明在市场上申请商标能与引证商标相区分。故，商标评审委员会认定申请商标与引证商标构成了使用在相同或类似商品的近似商标正确。
另外，商标评审委员会在作出重审第X号决定时已经更换了第X号决定中的两名合议组成员，而且奇星药业公司也没有提出重审第X号决定的合议组成员存在应当回避的法定事由，因此，奇星药业公司关于决定程序违法的上诉请求不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。奇星药业公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人某共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由广州奇星药业有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长李燕蓉
代理审判员潘伟
代理审判员马军
二0一一年四月六日
书记员李静
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