上诉人（原审原告）爱某，住所（略）-40764朗根费尔德，祖尔•施伦克黑克X号。
法定代表人托马斯•史密斯，董事。
法定代表人赫尔穆特•威廉•弗兰克•米斯马尔，董事长。
委托代理人李某丙，女，汉族，X年X月X日出生，北京三幸商标专利事务所商标代理人，住（略）。
委托代理人李某丁，女，汉族，X年X月X日出生，北京三幸商标专利事务所律师助理，住（略）。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委托代理人杨某，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人李某戊，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人爱某因商标驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2011年1月18日受理后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
针对爱某提出的第（略）号“ARA及图”商标（简称申请商标）的注册申请，中华人民共和国国家工商行政管理局商标局（简称商标局）决定予以驳回。爱某不服，向中华人民共和国国家工商行政管理局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。商标评审委员会于2009年12月28日作出商评字〔2009〕第X号《关于第（略）号“ARA及图”商标（简称申请商标）驳回复审决定书》（简称第X号决定），决定：申请商标予以驳回。爱某不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：
申请商标与第（略）号注册商标（简称引证商标一）均包含鹦鹉图形，第（略）号注册商标（简称引证商标二）是纯图形商标。申请商标与两个引证商标的相同之处是：它们的图形均表现的是动物鹦鹉的形态；鹦鹉的朝向、姿某、体态特征基本相同。申请商标与两个引证商标的区别在于：申请商标中的文字为“ara”，图形部分中鹦鹉尾部由四条平行线条组成，鹦鹉翅膀指向后方；引证商标一中的文字为“莺哥鸟x”，鹦鹉位于一平台上，鹦鹉尾部由两条线条组成，鹦鹉翅膀指向前方；引证商标二中鹦鹉位于一枝条上，鹦鹉鸟身饰有波浪状线条，鹦鹉尾部主要由两条线条组成。综合考虑二者的相同点和不同点，消费者在施以一般注意力的情况下，不容易对二者进行区分，从而导致对申请商标和两个引证商标所标识的商品来源产生混淆误认。故商标评审委员会认定结论并无不妥之处，应予维持。鉴于爱某明确表示对申请商标与引证商标指定使用的商品类别构成近似并无异议，故申请商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第X号决定。
爱某不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决。其主要上诉理由为：申请商标指定使用的商品为德国进口商品，在消费群体、品质工艺、销售场所上与引证商标指定使用的商品存在明显差别，因此不应认定类似商品。同时，申请商标的主要识别部分为文字“ara”，与引证商标差别明显，因此申请商标与引证商标不构成近似商标。上诉人在原审期间提出与申请商标相近似的关联商标已获准注册，申请商标应予核准注册，但是原审判决对此未予审理，属于漏审。
商标评审委员会服从原审判决。
本院经审理查明：
申请商标（见下图）系爱某于2006年10月13向商标局申请注册，申请号为第（略）号，指定使用商品为第25类服装；鞋（脚上穿着物）；帽子。
引证商标一（见下图）的注册人为义乌市豪盛制衣有限公司，注册号为（略），申请日为1999年4月5日，授权日为2000年8月28日，核定使用商品为第25类服装；套衫；套服；衬衫；裤子。经续展，专用期限延至2020年8月27日。
引证商标二（见下图）的注册人为意大利马里奥•伦诺有限公司，注册号为（略），申请日为2003年12月5日，授权日为2007年2月14日，核定使用商品为第25类鞋；帽；袜；领带；皮带（服饰用）；手套（服装）。专用期限至2017年2月13日。
2009年5月4日，商标局作出ZC（略）BHX号《商标驳回通知书》，以申请商标分别与类似商品上已注册的引证商标一和类似商品上初步审定并公告的引证商标二近似为由，驳回申请商标的注册申请。
2009年5月21日，爱某提出商标复审申请。
2009年12月28日，商标评审委员会作出第X号决定，认为：申请商标指定使用的服装商品与引证商标一核定使用的服装商品属于同一种或类似商品。申请商标指定使用的鞋（脚上的穿着物）、帽子等商品与引证商标二核定使用的鞋、帽等商品属于类似商品。申请商标与两个引证商标的主体显著部分表现形式、视觉效果等方面相近。爱某提交的在案材料不足以证明申请商标经使用具有可与两个引证商标相区分的注册性。商标审查采用个案审查原则，其他商标的注册情况与本案具体情况有所不同，不能成为申请商标应予核准注册的当然依据。申请商标分别与两个引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条之规定，决定：申请商标予以驳回。
在本案原审庭审过程中，爱某明确表示对申请商标与引证商标指定使用的商品类别构成类似并无异议。
上述事实有第X号决定、申请商标档案、引证商标档案、《商标驳回通知书》、庭审笔录及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
鉴于申请商标指定使用的服装商品与引证商标一核定使用的服装商品、申请商标指定使用的鞋（脚上的穿着物）、帽子等商品与引证商标二核定使用的鞋、帽等商品属于同种或类似商品，且爱某在原审时对此并未提出异议，本院对此予以确认。爱某主张申请商标指定使用的商品为德国进口商品，在消费群体、品质工艺、销售场所上与引证商标核定使用的商品存在明显差别，因此不应认定为类似商品，依据不足，不予采信。
申请商标为图文组合商标，包含了字母“ara”和鸟图形，鉴于其字母部分并非常用词汇且不易拼读，从相关公众的识别角度，鸟图形应当为其显著部分。引证商标一为图文组合商标，其鸟图形所占比例较大。引证商标二为鸟图形商标。将申请商标与引证商标一的图形部分、引证商标二分别进行比对，虽然在图形构成上存在差别，如翅膀指向、线条数量等，但仅凭这些差别不足以使相关公众在施以一般注意力的情况下将申请商标与两引证商标相区别。如果申请商标与两引证商标分别使用在服装、鞋等商品上，容易导致相关公众对商品来源产生混淆、误认，故商标评审委员会认定结论正确。爱某的相关上诉主张，依据不足，不予支持。
关于爱某主张原审法院漏审的问题，虽然原审判决中对此未予提及，但是其他商标是否注册并不能成为本案申请商标应予核准注册的依据，因此前述瑕疵并未对爱某的实体权利造成影响，爱某据此主张原审判决应予撤销的理由不能成立。
综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。爱某的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由爱某负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长李某蓉
代理审判员潘伟
代理审判员马军
二0一一年四月六日
书记员李某
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