上诉人（原审被告）：武汉万某顺土石方工程有限公司
被上诉人（原审原告）：万某
被上诉人（原审被告）：涂某
上诉人武汉万某顺土石方工程有限公司（以下简称万某顺公司）为与被上诉人万某、涂某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服武汉市X区人民法院（2011）阳江民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。万某顺公司的委托代理人王某某，万某及其委托代理人周某，涂某参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，万某顺公司从事土石方运输工作，因运输车辆污染路面需派员清扫，涂某按万某顺公司要求带临时雇请人员清扫。万某也常替万某顺公司清扫马路。2011年3月18日万某顺公司通知涂某找四人将汉阳区X路上的泥土清扫干净，万某接到涂某的电话通知后，于同日晚7时在汉阳区X路X路面泥土。当万某工作至次日02时30分左右时，在马鹦路五里墩派出所门前机动车道上被一辆沿马鹦路由东向西行驶的蓝色小客车撞倒受伤，肇事车辆逃逸。事故发生后，经路人报警，万某被“120”送往武汉市汉阳医院治疗，住院50天。经诊断：1、万某盆骨骨折：双侧耻骨上下支，双侧坐骨支骨折；2、腰4-5左侧横突、骶1左侧骨折；3、左膝外伤：左胫骨平台及股骨内侧髁骨折、左膝前交叉韧带、后交叉韧带损伤。膝关节半血板及韧带断裂和受损。除去万某顺公司已垫付的费用3,600元外，万某因本次事故共花费医疗费13,942.64元。同年5月26日，武汉市公安局交通管理局汉阳大队委托湖北诚信司法鉴定所对万某的伤残等级、误工时间、护理时间、及后期医疗费进行鉴定，经该鉴定所鄂诚（2011）临字（汉）第X号法医鉴定书鉴定：1、伤残等级十级（增加2%赔付系数）；2、伤后误工时间180天，护理时间90天；3、后期康复对症治疗费5,000元、或据实结算。
对万某目前可获赔偿项目法院作如下认定：1、医疗费13,942.64元；2、伤残赔偿金34,480.8元；3、后期治疗费5,000元；4、住院伙食补助费750元；5、营养费3,600元；6、护理费酌情2,000元；7、误工费11,700元；8、交通费酌情300元；9、精神损害抚慰金酌情2,000元；10、鉴定费760元，上述十项合计74,533.44元。
原审法院认为，万某经涂某介绍为万某顺公司工作，万某与万某顺公司的关系应认定为雇佣关系。2011年3月19日02时30分万某在马鹦路五里墩派出所门前机动车道上被车撞倒受伤的事实清楚。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，因此万某顺公司应依法承担赔偿责任。万某目前的经济损失额为74,533.44元。万某部分诉讼请求计算过高，对过高部分法院依法不予支持。对于万某顺公司辩称的万某、万某顺公司不是雇佣关系、不应承担赔偿责任的抗辩理由不成立，法院依法不予以支持。因涂某在本案中只起了一个介绍的作用，故对万某要求涂某承担赔偿责任的诉讼请求，与法无据，法院依法不予以支持。据此，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零六条第三款、第一百一十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二某、第十七条第一、二某、第十八条第一款、第十九条、第二某条、第二某一条、第二某二某、第二某三条、第二某四条、第二某五条的规定，判决：一、万某顺公司于判决生效之日起十日内赔偿万某经济损失74,533.44元；二、驳回万某的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二某二某九条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费2,370元，由万某顺公司负担（此款万某已预交，万某顺公司应于判决生效之日起十日内将上述款项直接给付万某）。
宣判后，万某顺公司不服，向本院提起上诉称：1、上诉人万某顺公司与被上诉人万某并未形成雇佣关系，原审法院对法律关系的认定错误。2、万某英是因交通事故导致受伤，其应直接向责任人主张交通事故侵权赔偿。侵权人是肇事车辆司机，万某英应寻求公安交管部门积极破案，追抓肇事者，在查明肇事者，分清事故责任后，依法向直接侵权人肇事司机及所投保的保险公司进行索赔，而不是向万某顺公司进行索赔。万某顺公司与万某之间的关系，顶多只能算是一种帮工关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第二某，帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定或者没有赔偿能力的，可以由被帮工人予以适当补偿。万某顺公司至多只是适当补偿，不能将全某的赔偿责任判由上诉人承担。3、万某被认定为构成十级伤残，增加2％的赔付系数，后期治疗费5000元，认定依据不充分。在进行鉴定时，无其他任何一方当事人在场，鉴定明显违反了程序，且鉴定适用的依据不足，该鉴定结论应不予采信。4、原审法院认定万某英的误工费x元，显然无事实和法律依据。万某英是2011年3月19日被车撞倒，定残日为5月26日，期间的时间为2个月，原审法院完全某视法律规定和事实，为万某计算6个月误工费，显然是无任何事实和法律依据的。另外，万某事发时已满58周某，早己超过了国家规定的退休年龄，达到退休年龄后是享受社会养老保险，其已无劳动关系存在，也不能再领取工资，因而不存在给付误工费。原审判决误工费11700元，无法律依据。5、原审判决的营养费、精神损害抚慰金无法律依据。6、万某对其受伤是否存在过错，原审并未查明，也无交管部门对交通事故的最终认定，因而本案关键事实尚未查清，导致案件错判。
综上所述，请求二某法院：1、撤销原判，改判万某顺公司不承担赔偿责任；2、本案上诉费用由万某、涂某承担。
被上诉人万某辩称：1、万某与万某顺公司之间雇佣关系明确，依据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条第一款的规定，万某顺公司理应承担赔偿责任。2、一审法院计算万某损失合法有据，万某顺公司上诉理由无事实及法律依据。一审中，万某顺公司不服湖北诚信司法鉴定所作出的鄂诚（2011）临字（汉）第X号法医鉴定书，提出重新鉴定，一审法院认定该鉴定意见，符合法律规定。万某虽然已过法定退休年龄，但不能剥夺其劳动并享受劳动报酬的权利。关于营养费，万某因该事故在武汉市汉阳医院的出院记录中已明确加强营养。雇员损害适用无过错责任原则。请求二某法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人涂某辩称，万某顺公司委托涂某介绍雇工，涂某也是同万某一样为万某顺公司打工。涂某不应承担任何责任。请求二某法院驳回上诉，维持原判。
二某期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。但万某顺公司提交要求对万某重新进行伤残鉴定申请和调取汉阳交通大队事故科已对万某给付2万某医疗救助款证据申请各一份，拟证明万某不构成伤残十级伤残，增加2%的赔偿系数依据不足；以及汉阳交通大队事故科已对万某给付2万某医疗救助款应冲减万某顺公司的赔偿款。万某称万某顺公司在一审已认可湖北诚信司法鉴定所作出的鄂诚（2011）临字（汉）第X号法医鉴定书的合法性、真实性和关联性，二某法院不应支持重新鉴定。
二某审理查明，万某顺公司及涂某对万某提交的证据即湖北诚信司法鉴定所作出的鄂诚（2011）临字（汉）第X号法医鉴定书的合法性、真实性和关联性没有异议。对于一审法院查明的其他事实本院予以确认。
本院认为，万某顺公司称其与万某不存在雇佣关系，但在一、二某期间未提交相反证据证明其与万某不存在雇佣关系，应承担举证不能的法律后果。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二某“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，故万某顺公司称其与万某不存在雇佣关系的该项上诉理由，无事实与法律依据，本院不予支持。
万某顺公司对万某十级伤残和增加2%的赔偿系数有异议而在二某期间申请重新鉴定，但未向本院提交足以反驳万某提交的由公安机关委托所做的法医鉴定的证据与事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二某八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，以及万某顺公司在一审期间对万某提交的法医鉴定书无异议，万某顺公司在二某期间申请重新鉴定缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
万某顺公司在二某期间申请调取汉阳交通大队事故科给付万某2万某医疗救助款的证据，因案外人汉阳交通大队不是本案事故的侵权人，与本案也无利害关系，给付万某医疗救助款与本案赔偿义务人的赔偿也无法律关系，即使汉阳交通大队对万某有给付医疗救助款或垫付医药费的事实，系另一法律关系，万某顺公司请求予以冲减，也无法律依据，本院对万某顺公司的该调查取证申请，不予支持。
综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二某诉讼费2370元，由武汉万某顺土石方工程有限公司。
本判决为终审判决。
审判长汤晓峰
审判员解建厚
代理审判员李行
二○一二某五月十五日
书记员刘某
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