广东省高级人民法院
民事判决书
(2004)粤高法民四终字第X号
上诉人(原审被告)深圳市宝安区X镇华生纸品厂。住所地：广东省深圳市宝安区X镇X村华生工业城。
负责人凌某某，总经理。
委托代理人周某甲，该厂副总经理。
委托代理人洪，广东广和律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)深圳市宝安区X镇溪头经济发展公司加油站。住所地：广东省深圳市宝安区X路松岗段X号。
负责人李某某，经理。
委托代理人唐某某，该加油站法务主任。
原审被告华兴行有限公司。住所地：（略）-17，Park-（略）。
上诉人深圳市宝安区X镇华生纸品厂(下称华生纸品厂)因与被上诉人深圳市宝安区X镇溪头经济发展公司加油站(下称溪头加油站)、原审被告华兴行有限公司买卖合同纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院(2003)深中法民四初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
溪头加油站向原审法院起诉称：2002年11月至2003年3月，溪头加油站向华生纸品厂供应0＃柴油和80＃重油，约定付款期限为月结60天。华生纸品厂拖欠货款（略）.2元。华生纸品厂是三来一补企业，华兴行有限公司是其外商投资方，对上述欠款应承担全部责任。故请求判令华生纸品厂和华兴行有限公司支付拖欠货款（略）.2元及按每日万分之五计算的利息（略）元、自2003年5月22日起至付清货款之日止的延期利息，并承担本案诉讼费用。
华生纸品厂在一审时辩称：溪头加油站的供油行为构成欺诈，华生纸品厂的行为是在受欺骗的情况下作出的，属无效民事行为，故请求驳回溪头加油站的诉讼请求，并对其进行相应的民事制裁。
华兴行有限公司在一审时未作答辩。
原审法院经审理查明：华生纸品厂是华兴行有限公司在中国内地开办的三来一补企业。2002年6月至2003年3月，溪头加油站为华生纸品厂供应0＃柴油，2002年12月至2003年2月，溪头加油站为华生纸品厂供应80＃重油。华生纸品厂在收到货物时均开出收款收据并在验收单上加盖该厂的收货图章，溪头加油站则相应开出收款收据由华生纸品厂的员工对价格进行确认。收款收据上注明：“此联既是收货单位收货凭证，也是收货单位未付款时欠款凭单，溪头油站凭此单收款，收款后收货单位将此单收回，溪头加油站不另开收据。”双方约定的付款期限是月结30天和60天。溪头加油站在一审庭审中表示统一按月结60天计算。2002年11月至2003年3月的货款共计（略）.2元，华生纸品厂至今未付。
2003年3月10日，溪头加油站和华生纸品厂就所送0＃柴油是否加水发生争议后，华生纸品厂向溪头加油站出具了验收单，确认收到柴油7366公升。华生纸品厂副经理周某甲在溪头加油站出具的写明价格（略）.1元和数量7366公升的收款收据上注明“实收（略）”，并加盖了华生纸品厂的收货图章。
针对溪头加油站在供油时是否存在加水等欺诈行为，华生纸品厂和溪头加油站分别提供了相关证据。在组织双方质证后，原审法院对上述证据和争议事实认定如下：华生纸品厂提供的2000年至2003年用油量一览表、用油量反常的具体数额统计表、该厂维修部要求调查油量超标原因的报告和该厂发给溪头加油站的函，均属华生纸品厂内部单方面的材料，溪头加油站均不予认可，故法院不予确认。华生纸品厂提供的8张运油车照片，其中6张溪头加油站认可是该加油站的供油车，但该6张照片只能反映运油车的全貌，不能证明溪头加油站加水的事实，因缺乏关联性法院不予认可。另外两张照片拍了车的局部，华生纸品厂认为拍的是车底部加装的暗格用于装水，但该两张照片不能看出拍摄的是哪一部车，溪头加油站不认可，故法院不予确认。证人毛某某、肖某、周某乙松出具的关于2002年3月10日发现油车底部有出水口流水现象的证言，因三名证人均某华生纸品厂的员工，与华生纸品厂存在利害关系，在没有其他证据佐证的情况下，对上述证人证某法院不予确认。华生纸品厂提供2003年3月10日对运油车过磅的称量单三张。过磅时间和重量分别为：09：33：22时，（略）；09：47：43时，（略）；09：52：01时，（略）。溪头加油站提供的2003年3月10日的称量单载明：第一次过磅时间为09：47：43时，第二次过磅时间为12：51：34时，车号为粤（略），净重为（略）。双方提供的称量单相互矛盾，华生纸品厂提交的称量单均未加盖称量单位的印章，溪头加油站提交的称量单上有“石岩料坑村公正称重站公正数据专用章”。华生纸品厂提出称量单一般不盖章，但并未提交证据证明其主张，且庭审时并未对溪头加油站证据上的印章提出质疑或要求鉴定。溪头加油站提交的称量单形式上更为完整，法院据此采纳溪头加油站提交的证据。华生纸品厂自行拍摄的VCD影碟拍摄时间是2003年9、10月份，而本案争议事实发生在2003年3月份以前，与本案缺乏关联性；而且影碟所拍摄的内容很模糊，不能清楚看出华生纸品厂所称的加水、夹杂物等情节，法院对该证据不予确认。华生纸品厂提交的溪头加油站负责人李某某2003年3月10日书写的承认书载明：“我深圳市溪头加油站，于2003年3月10日早上，我司车粤（略）号送0＃柴油到深圳市宝安区X镇华生纸品厂时第一次过重磅时重量17.19吨，重过磅是16.11吨，另在华生纸品厂内员工发现油罐底有一排水口”。其中“17.19”的“7”字有明显涂改的痕迹。溪头加油站认为该证据不是承认书而是说明书，没有承认短缺的内容，且其中关键数字有改动，不是“17.19”吨，而是“16.10”吨。原审法院认为：该“承认书”表述的内容不明确，其中最能证明有短缺行为的关键字眼“17.19”吨有明显的改动痕迹。因此，该证据不能作为证明溪头加油站有欺诈行为的直接证据，该证据属间接证据，在缺乏其他证据佐证的情况下，证明力并不强。即使该证据能够成立，能证明的也仅仅是溪头加油站在2003年3月10日存在欺诈和短缺行为，不能证明之前存在欺诈行为。而溪头加油站又提交了称量单作为反驳证据，该称量单能够证明溪头加油站在3月10日不存在短缺的行为。关于3月10日是否存在欺诈和短缺行为，双方提交了互为矛盾的证据，在没有哪一方的证明力明显高于另外一方的情况下，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第二款的规定，应由主张存在欺诈行为的华生纸品厂承担举证不能的不利后果，即不能认定溪头加油站在2003年3月10日的送货中存在欺诈和短缺的行为。而2003年3月10日以前的送货是否存在欺诈行为，华生纸品厂所提交的证据法院均不予采纳，故没有证据证明溪头加油站存在欺诈行为。
二审期间，华生纸品厂称其开办单位并非华兴行实业有限公司，而是华兴行(神香)实业有限公司，并提供了经中国内地委托公证人潘某鸿律师证明的华兴行(神香)实业有限公司董事会决议，及该司和华兴行有限公司各自在香港的注册登记资料。华兴行(神香)实业有限公司董事会决议载明：该公司的商业名称为华兴行，该公司连同该公司所用之名称华兴行与华兴行有限公司是两个独立而没有联系的公司法人，两者之间没有任何相同的股东及董事，两间公司完全没有任何关系。公司注册证书证明：华兴行(神香)实业有限公司于1993年3月18日注册成为有限公司。该公司商业名称为华兴行(（略）)，注册地址为No.9&11，13F.，（略），（略），T.M.T.L.213，（略），（略），N.t.。2003年3月18日登记的股东为周某珍、关鼎、凌某某。华兴行有限公司于1992年12月10日注册成为有限公司。注册地址为（略）-（略）-（略），（略），（略），（略）.。2003年12月10日登记的股东为朱健、王皓。
溪头加油站对以上证据的质证意见如下：华兴行与华兴行(神香)有限公司是两个不同的主体，上述证据与本案无关；华兴行(神香)有限公司不是华生纸品厂的开办单位；华兴行已经注销，华生纸品厂的存在是非法的。溪头加油站并提供了华兴行在香港商业登记署的商业登记资料，但华生纸品厂以没有履行香港公证证明手续为由，对该证据不予确认。
另，华生纸品厂提供的深圳市宝安区X镇经济科技发展办公室核实的《关于协议续约书的批复》，和溪头加油站提供的华生纸品厂的工商登记资料，都证明华生纸品厂的开办单位是香港“华兴行”。
综合当事人举证质证情况，本院认定以下事实：华生纸品厂的开办单位是华兴行。华兴行是华兴行(神香)实业有限公司的商业名称，华兴行(神香)实业有限公司和华兴行有限公司是分别在香港注册的有限公司。本案没有证据证明华兴行有限公司与开办华生纸品厂有关，原审法院认定华兴行有限公司是华生纸品厂的开办单位与事实不符，应予纠正。
除此之外，本院对原审法院认定的其他事实予以确认。
本院另查明：一审庭审期间，溪头加油站委托代理人向证人肖某发问“当时看到流水的时候，是往哪流的”，肖某回答“往南流”。审判人员问“原告(溪头加油站)认为应是往哪个方向流”，溪头加油站委托代理人回答“应是往东边流”。审判人员问“流的是什么”溪头加油站委托代理人回答：“没有留什么东西，我们想说的是他说的是假话。他那边的地势是东边低南边高。”
本院再查明：原审期间，应送达华兴行有限公司的诉讼文书均是送达给华生纸品厂。华生纸品厂在传票等文书上签收，对判决书没有签收。溪头加油站二审期间申请撤回对华兴行有限公司的起诉，
原审法院经审理认为：本案买卖合同履行地在深圳，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十三条的规定，原审法院对本案有管辖权。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条第二款的规定，本案应按照最密切联系原则适用中国内地法律。溪头加油站与华生纸品厂之间的货物买卖合同是在平等、自愿的基础上成立的，该合同合法有效，双方均应严格遵照履行。溪头加油站已将货物按时交付华生纸品厂，履行了合同约定的义务。华生纸品厂未依约支付货款，已构成违约，应承担逾期付款的违约责任。华生纸品厂答辩认为该厂未支付货款是因为溪头加油站存在欺诈行为，但未能提交有效的证据证明其主张，对该主张法院不予采纳。另外，即使如华生纸品厂所言，2003年3月10日溪头加油站存在欺诈行为，华生纸品厂也在明知存在欺诈行为的情况下检验并签收了货物，其副经理周某甲专门在溪头加油站出具的收款收据上写明“实收（略）”，表明华生纸品厂明知溪头加油站存在短缺货物的欺诈行为仍然同意接受其履行合同义务，故华生纸品厂应承担付款的义务。华生纸品厂是三来一补企业，不具独立的法人资格，不能独立承担民事责任，其逾期付款的违约责任由其开办单位华兴行有限公司共同承担。因此，溪头加油站诉请华生纸品厂和华兴行有限公司支付货款和利息的诉讼请求有事实和法律依据，予以支持。溪头加油站主张利息按每日万分之五计算，缺乏法律依据，不予支持，利息应按中国人民银行同期贷款利率计算。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条的规定，原审法院判决：华生纸品厂和华兴行有限公司应于本判决生效之日起5日内向溪头加油站支付货款（略）.2元及利息(2002年11月份货款（略）.38元的利息从2003年2月1日起计至付清之日止，2002年12月份的货款（略）.22元的利息从2003年3月1日起计至付清之日止，2003年1月份的货款（略）.3元的利息从2003年4月1日起计至付清之日止，2003年2月份的货款（略）.5元的利息从2003年5月1日起计至付清之日止，2003年3月份的货款（略）.8元的利息从2003年6月1日起计至付清之日止，均按中国人民银行同期贷款利率计)。本案案件受理费（略）元和诉讼保全费6490.5元，由华生纸品厂和华兴行有限公司负担。
华生纸品厂不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，发回原审法院重审，或改判驳回溪头加油站的诉讼请求。理由如下：(一)原审判决在关键证据的采信上存在重大疏漏。本案双方争议的焦点是溪头加油站在供油过程中是否存在欺诈行为。对此，华生纸品厂提供了9份证据。但一审法院并未站在公正、中立的立场对这些证据进行审核认定，而是完全站到对方的角度对证据逐一反驳，对于这些证据中所反映出来的溪头加油站存在的欺诈行为不予正视。如李某某所写的承认书，提及“油罐底有一排水口”，此说与其他证据相互印证，足以证实溪头加油站暗藏水箱欺诈送货的事实，但原审法院既未在庭审时审查此内容，也未在判决书中提及。溪头加油站在庭审质证时亦未否认其送油车藏有水箱暗格的事实，只是就该水箱在放水时的水流方向与华生纸品厂意见相左，这属于溪头加油站对事实的自认，且与李某某承认书的内容高度一致。(二)根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小进行判决，并且确立了“高度盖然性”的证明标准。但原审法院并未遵循上述原则，导致对本案主要事实认定错误。对本案争议的焦点问题，华生纸品厂在数月的时间里，从不同的角度收集提供了9项强有力的证据予以佐证，既有直接证据，又有间接证据；既有现场照片及录像资料，又有证人证某；既有当时厂方的调查报告，又有溪头加油站自书的承认书。这些证据相互印证，其证明力远远高于溪头加油站的反驳证据。根据逻辑推理和日常生活经验，华生纸品厂提交的系列证据已经证明该欺诈行为的发生具有高度盖然性，其主张应当得到法院支持。然而，原审法院却违反前述原则，以致对本案事实作出了错误认定。
针对华生纸品厂的上诉，溪头加油站答辩认为：(一)原审法院对本案证据的审核认定公平公正，没有偏听偏信，更不存在对所谓“关键证据”的采信存在重大疏漏。李某某2003年3月10日出具的是数量确认书。当时在料坑称重站过了两次总重，均为16.11吨。把柴油加入华生纸品厂的油罐后，经双方用比重计测量，密度为0.805，并用华生纸品厂的油尺测量为7366升。华生纸品厂担心油里含水，便把他厂油罐底排水口打开，没有水出来。于是李某某就签下这份说明书，意思是华生纸品厂油罐底排水口是没水的。之后回料坑称重站，得净重5930公斤，证明我方送油数量和质量没有问题。关于送油车的油箱暗格问题，华生纸品厂没有任何证据证明，溪头加油站也从来没有承认油箱有暗格或送油车有流水现象。(二)高度盖然性，是指当事人所举的证据尚达不到确实充分，所证明的事实又无法达到完全排除任何疑虑，双方对同一事实举出的相反证据都无法否定对方证据的情况下，由法院对当事人证据的证明力进行衡量，如果一方证据的证明力明显大于另一方，则认为由此证据支持的事实具有高度可能性，法官依此作出判决。原审法院依照法定程序，全面、客观审核本案证据，运用逻辑推理和日常生活经验，否定了华生纸品厂虚假、伪造、涂改的证据，并对溪头加油站证据的高度盖然性予以肯定，遵循了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，华兴行有限公司申请本院将本案发回重审。理由为：(一)该司从未在深圳开办过三来一补企业，对“华生纸品厂”更是闻所未闻。(二)一审法院未按照法律规定的程序和方式将诉讼文书送达该司，严重违反法定程序，直接剥夺了该司的诉讼权利，严重影响了案件的正确判决。
本院认为：本案为涉港买卖合同纠纷。被告华生纸品厂住所地和合同签订地、合同履行地均在广东省深圳市，原审法院对本案行使管辖权并依据最密切联系原则，适用中华人民共和国内地法律处理本案实体争议，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条、第二百四十三条，及《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条第二款的规定，各方当事人对此均无异议，本院予以维持。
本案所涉买卖合同是以华生纸品厂名义和溪头加油站签订并履行的，该合同是双方真实意思表示，内容没有违反法律规定，合法有效，双方均应严格依约履行。华生纸品厂收到溪头加油站供应的柴油和重油后，没有依约付款，已构成违约，应承担相应的违约责任。
本案争议焦点是溪头加油站供油过程中是否存在加水等欺诈行为。原审判决对华生纸品厂就此提供的9份证据一一列举，并说明了质证、认证过程，对华生纸品厂上诉所称的“关键证据”，即李某某出具文件的内容，包括“在华生纸品厂内员工发现油罐底有一排水口”的内容，均明确作出认定，华生纸品厂关于原审法院刻意回避关键证据内容的上诉主张，没有事实依据，本院不予支持。关于溪头加油站在原审庭审中自认送油车在华生纸品厂存在放水问题，因溪头加油站委托代理人是在华生纸品厂申请的证人肖某出庭作证证明存在放水现象时，追问水是往哪个方向流，肖某回答往南流。之后，溪头加油站委托代理人称“应该是往东流”，在审判人员询问流的是什么时，该代理人回答“没有流什么东西，我们想说的是他说的是假话。他那边的地势是东边低南边高。”从上述内容可以明确，溪头加油站委托代理人并非承认存在流水，而是试图从当地地势入手证明证人证某内容不实。华生纸品厂关于溪头加油站自认存在流水事实只是对流水方向持有异议的上诉主张，缺乏事实依据。华生纸品厂关于原审法院未公正中立审核认定其提供的证据的上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于溪头加油站送货是否存在欺诈问题，华生纸品厂提供的9份证据中，反映车底加装暗格的两张照片不能看出是哪一部车，VCD光盘拍摄于溪头加油站终止向华生纸品厂供油后的2003年9、10月份，均与本案缺乏关联性；统计表、报告及函件等4份证据均为华生纸品厂内部制作，3位证人均某华生纸品厂的员工，对以上证据溪头加油站不予认可；没有加盖印章的称量单与溪头加油站提供的加盖称量单位印章的称量单相矛盾；李某某书写的文件中没有承认货物数量短缺或称重时水箱加水，其中的货物重量被明显涂改，“油罐底有一排水口”所指油罐为何油罐双方尚存争议，即使是指送油车的油罐，有排水口也不能证明送油车利用加水来增加重量。华生纸品厂提供的证据虽然在数量上占优势，但是在证明力上并不能明显大于溪头加油站提供的证据的证明力，原审法院在双方证据均不明显占优的情况下运用举证责任分配规则，使华生纸品厂承担举证不能的不利后果，并未违反最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》对证据审核认定的规定，华生纸品厂就此提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。
华生纸品厂是三来一补企业，二审期间查明华生纸品厂的开办单位并非华兴行有限公司。原审法院基于对华生纸品厂开办单位的错误认定判令华兴行有限公司对华生纸品厂的债务承担清偿责任，是错误的，本院依法予以纠正。尽管原审期间华兴行有限公司的诉讼文书均是送达给华生纸品厂，程序上存在瑕疵，但本案判决错误并非程序错误所致，而是事实认定错误所致，故不应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(四)项规定发回原审法院重审，而应适用该款第(三)项关于“原判决认定事实错误，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”的规定，在查明事实的基础上对当事人的民事责任作出判决。由于本院已查明华兴行有限公司并非华生纸品厂的开办单位，故应驳回溪头加油站对华兴行有限公司的诉讼请求，且该事实不影响华生纸品厂债务的承担，故本院在上述查明事实的基础上予以改判，对华生纸品厂关于本案应发回原审法院重审的上诉主张，本院不予支持。
二审诉讼程序是在一审诉讼程序所确定的诉讼主体、法律事实和当事人的民事责任的基础上，对一审判决所认定的事实和适用的法律重新进行审理，由于第二审程序是由上诉人发动的，其当事人为上诉人和被上诉人，在二审期间行使撤诉权利的只能是上诉人。溪头加油站在一审期间的诉讼地位是原告，二审期间的诉讼地位是被上诉人，其在二审期间主张撤回对原审被告华兴行有限公司的起诉，没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，华生纸品厂关于溪头加油站存在欺诈行为的上诉理由不成立，本院予以驳回。原审判决关于华生纸品厂拖欠溪头加油站货款的认定及处理正确，本院予以维持。原审判决认定华兴行有限公司为华生纸品厂的开办单位并判令其与华生纸品厂共同支付货款及利息错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项的规定，判决如下：
(一)撤销广东省深圳市中级人民法院(2003)深中法民四初字第X号民事判决；
(二)华生纸品厂于本判决发生法律效力之日起5日内向溪头加油站支付货款人民币（略）.2元及利息(2002年11月份货款人民币（略）.38元的利息从2003年2月1日起计至付清之日止，2002年12月份的货款（略）.22元的利息从2003年3月1日起计至付清之日止，2003年1月份的货款（略）.3元的利息从2003年4月1日起计至付清之日止，2003年2月份的货款（略）.5元的利息从2003年5月1日起计至付清之日止，2003年3月份的货款（略）.8元的利息从2003年6月1日起计至付清之日止，均按中国人民银行同期贷款利率计)；
(三)驳回溪头加油站的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费（略）元、诉讼保全费6490.5元，二审案件受理费（略）元，均由华生纸品厂负担。一审案件受理费和诉讼保全费已由溪头加油站预交，华生纸品厂应于本判决发生法律效力之日起5日内迳行付还溪头加油站。法院已收取的费用，不作清退。
本判决为终审判决。
审判长杨慧怡
代理审判员刘涵平
代理审判员李某朝
二OO四年九月二十日
书记员陈韶妍
书记员李某
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