抗诉机关（原公诉机关）兴城市人民检察院。
原审被告人慕某，男，汉族，高中文化，住（略）。因本案于2010年1月9日被刑事拘留，同年2月9日被逮捕。2011年9月19日被兴城市人民法院取保候审。
辩护人葛某某，辽宁天邦律师事务所律师。
被告人佟某，男，汉族，初中文化，住（略）。因本案于2010年1月9日被刑事拘留，同年2月9日被逮捕。2011年9月19日被兴城市人民法院取保候审。
被告人陈某，男，汉族，大学文化，住（略）。因本案于2010年1月9日被刑事拘留，同年2月9日取保候审，同年3月25日被刑事拘留，同年4月9日被逮捕。2011年9月19日被兴城市人民法院取保候审。
辩护人王某某，辽宁怀众律师事务所律师。
兴城市人民法院审理兴城市人民检察院指控原审被告人慕某、佟某、陈某贪污一案，于2011年9月19日作出（2011）兴刑初字第X号刑事判决。宣判后，兴城市人民检察院不服，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理此案，葫芦岛市人民检察院检察员王某峰、王某出庭履行职务，原审被告人慕某及其辩护人、原审被告人佟某、原审被告人陈某及其辩护人参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，被告人慕某在任渤船重工有限公司内业分厂流水线一工段工段长时，于2009年11月至2010年1月间，应被告人陈某向其购买钢板的要求，经与被告人佟某共谋，指使被告人佟某利用周某下午材料室无人之机，分四次将内业分厂在流水线一工段料场存放，2005年以前各条产品施工节余的不同型号表面不合格，无法使用在船舶上的部分船用钢板及钢板余料共计十三张，吊运到陈某在内业分厂流水一工段作业区内借用的施工场地及相邻处。被告人陈某共付给慕某、佟某赃款人民币8.9万元。其中被告人慕某分得赃款4.4万元，被告人佟某分得赃款4.5万元。公诉机关以葫芦岛市价格认证中心于2010年2月2日作出的钢板价格鉴定结论书，指控被告人慕某、佟某盗窃钢板十三张，共计47.901吨，2005年计划价格3600元/吨，价值人民币172443元。经查，此鉴定书侦查机关并没有按照法律程序向三被告人送达，在庭审中三被告人及其辩护人均对此鉴定书提出异议，要求重新鉴定。本案在审理过程中，依照法律规定，委托葫芦岛市中级人民法院技术处对赃物钢板价值进行重新鉴定，葫芦岛市中级人民法院技术处委托葫芦岛市价格认证中心对本案所涉赃物钢板重新进行价格鉴定，并附公诉机关提供的相关材料，葫芦岛市价格认证中心认为公诉机关提供的现有相关材料，达不到受理要求且价格鉴定标的灭失，对价格无法认定，并于2011年1月17日作出葫价认字(2011)X号重新价格鉴定不予受理通知书。庭审中公诉机关又出具了葫芦岛市涉案物品价格鉴证中心接受葫芦岛市人民检察院的委托，根据提供的鉴定材料于2011年2月17日作出的船板价格鉴定结论书，价格标的船板44.5吨，每吨价格为4244元，价格为188858元。被告人陈某案发后，主动向公安机关退还赃款人民币20万元。被告人慕某、佟某分别退还赃款人民币5万元。
原判认为，被告人陈某与被告人慕某、佟某相勾结，利用被告人慕某、佟某职务的便利，共同窃取公共财物且数额较大的行为，均构成职务侵占罪。公诉机关指控的犯罪事实成立，对此公诉意见予以采纳。公诉机关指控三被告人构成贪污罪，经查，被告人慕某、佟某所在单位渤海船舶重工有限责任公司在其犯罪时为国有控股公司，被告人慕某、佟某与所在单位签订的是《劳动合同书》，从事的工作性质是劳务而非公务，二被告人不具备国家工作人员的身份。被告人陈某为被告人慕某、佟某所在单位以外的人员，三被告人不具备贪污罪主体资格，故对其指控不予采纳。对被告人慕某的辩护人提出被告人慕某不具备贪污罪主体资格的辩护意见予以采信。关于被告人陈某的辩护人提出被告人陈某构成掩饰、隐瞒犯罪所得的辩护意见，经查，被告人陈某的犯罪行为符合职务侵占罪的构成要件，被告人陈某构成职务侵占罪，故对其辩护意见不予采信。公诉机关指控被告人慕某、佟某盗窃钢板十三张，共计47.901吨，价值人民币172443元，经查，此鉴定结论书侦查机关并没有按照法定程序向三被告人送达，此鉴定结论不能作为本案证据予以采用，故对公诉机关指控不予采纳。公诉机关庭审中出具的葫芦岛市涉案物品价格鉴证中心2011年2月17日作出的关于对葫芦岛市检察院委托的船板价格鉴定结论书，鉴定结论是船板44.5吨，每吨价格为4244元，价格为188858元，此鉴定结论书是葫芦岛市涉案物品价格鉴证中心根据葫芦岛市人民检察院的委托及提供的鉴定材料出具的，而公诉机关提供的鉴定材料并不能证明用于鉴定的船板13张完全是内业分厂丢失的，也就是被告人慕某、佟某盗窃的，所以此鉴定结论书的鉴定结论并不具有排他性，不能作为定案的证据。公诉机关也没有根据最高人民检察院《规则》第351条之规定变更起诉，按照法律的规定也不能以此鉴定结论作为判决的证据，故对此鉴定结论亦不予采纳。鉴于上述原因，从有利于被告人的原则出发，本案赃物钢板价值可以认定为三被告人都承认的销赃价格8.9万元，故对三被告人及其辩护人均提出的公诉机关提供的两份价格鉴定结论书不应采信的辩解和辩护意见予以采纳。被告人佟某的辩护人提出被告人佟某属从犯且应认定为自首的辩护意见，经查，被告人佟某是受被告人慕某的指使实施的具体犯罪行为，应认定为从犯，另查明，被告人佟某被公安机关传唤后，并没有如实供述犯罪事实，被告人佟某虽在公安机关及庭审中如实供述了犯罪事实，说明被告人佟某认罪态度较好，但不能认定为自首，故对其辩护意见不予全部采信。被告人慕某、佟某辩护人提出二被告人认罪态度较好，依法可从轻处罚的辩护意见，经查，被告人慕某第一次被传唤到公安机关时，主动交待了全部犯罪事实，应属坦白；被告人慕某、佟某认罪态度一直较好，并退还赃款，对二被告人可依法酌定从轻处罚并适用缓刑，故对此辩护意见予以采纳。被告人陈某辩护人提出被告人陈某认罪态度较好并愿意退赃，可依法从轻处罚的辩护意见，经查，被告人陈某在案发后主动向公安机关退还全部赃款，且如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可依法酌定从轻处罚，故对此辩护意见予以采纳。被告人陈某在共同犯罪中，处于次要地位，应认定为从犯，依法应当从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院关于贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条、《最高人民法院关于在国有控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》之规定，判决：一、被告人慕某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年缓刑四年。二、被告人佟某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年零六个月缓刑三年。三、被告人陈某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年缓刑二年。宣判后，原公诉机关兴城市人民检察院不服，提出抗诉。
兴城市人民检察院抗诉的主要意见：1、原判定性错误，三被告人应构成贪污罪；2、原判认定三被告人犯罪数额有误，应为188858元；3、三被告人在共同犯罪中的地位、作用相同，不宜区分主、从犯。
葫芦岛市人民检察院出庭检察员意见:支持兴城市人民检察院的抗诉意见及理由。
经审理查明，二审查明的事实与一审认定的事实基本一
致。
认定上述事实有下列证据证实：
1、被告人慕某供述，他是渤海船舶重工有限公司内业分厂的工段长，工作职责主要为渤海船舶重工有限公司分配造船所用的各个板料，把这些板料分配给船厂各个部门用于造船。2009年11月，陈某说干活需要几块钢板，问他能不能整到余料库存钢板，他说能整到，陈某说2000元钱一吨他买。他就把此事告诉佟某，并每次让佟某按照陈某需要的钢板型号的数量，从内业分厂他管辖的造船的配套料场内，将钢板用吊车给陈某吊过去，佟某就安排工人田某乙和王某某在周某、周某材料室没有人上班的情况下（平时材料室有人值班，还有保安看守），用吊车把钢板吊到陈某在内业分厂配套料场内占用的一块进行生产加工的场地。从2009年11月份至2010年1月份，他让佟某共给陈某吊4次钢板，共有10多张，陈某分4次共计给他8.9万元钱，他分得4.4万元，佟某分得4.5万元。
2、被告人佟某供述，2008年他曾问陈某是否需要钢板，陈某说不用。后来，陈某又找的他问能不能整来钢板，他说得经过工段长慕某的同意。2009年11月份，慕某和他说陈某需要钢板，给他整点。从2009年11月份至2010年1月份，每次都是慕某告诉他陈某所需要的钢板型号，他利用星期六、星期日下午人少的时候，3次指挥吊车司机田某乙把钢板吊放在紧挨着陈某场地的钢料堆上，有1次直接将钢板吊运到陈某干活的场地上，4次共计给陈某吊去十三张钢板，其中整板9张，大的余料4张。陈某分4次共给付慕某8.9万元钱，是按每吨2000元钱给付的，慕某给他4.5万元钱。
3、被告人陈某供述，他是渤船重工实业有限责任公司副经理。2009年4、5月他以其弟陈某新的名义成立了悦达钢构铆焊有限公司，公司在船厂内业分厂这有场地。2009年11月份，他经营的悦达钢构铆焊有限公司生产急需钢板，因公司是在内业分厂场地上生产，他就找到慕某，说如果有库存剩余钢板，他2000元钱一吨购买，慕某就答应他了。他就将需要的钢板型号告诉了慕某，一个星期六的下午，慕某指派佟某将4张钢板吊运到他的作业区，后他给付慕某3万元钱。后他又分三次找慕某要不同型号的钢板，钢板都是佟某在周某的下午吊运过去的，他分两次分别给付慕某2万元钱，最后一次是2009年12月份他向慕某要的钢板，这次他给付慕某1.9万元钱。佟某给他吊运的钢板大部分是整张的，还有一些余料，大约共计13张。
4、证人杨义春(内业分厂厂长)证言，证实被告人慕某任流水一工段工段长，被告人佟某是慕某手下的班长，慕某的职责是负责四台吊车，将成品钢材根据需要进行配套(吊运分堆)。内业分厂作业区内的钢板基本无人看管，因为没有吊车谁也拉不走。
5、证人陈某证言，证实葫芦岛市悦达钢构铆焊有限公司的法定代表人名义上是他，但公司实际上是陈某的。
6、证人田某乙证言，证实她是内业分厂流水线一工段配套组吊车司机，2009年11月份，班长佟某在星期六加班时指挥她吊运过2、3次钢板，每次大约有10多吨，这些钢板都是整张的，不是她们生产用料，这些钢板都放在陈某企业作业区X区的相邻处。
7、公诉机关提供的照片，证实案发现场及被告人陈某将赃物钢板用于制造船用设备的情况。
8、葫芦岛市工商行政管理局出具的渤海船舶重工有限责任公司企业法人营业执照副本复印件、葫芦岛市工商行政管理局证明材料、中华人民共和国国家工商行政总局证明材料，证实渤海船舶重工有限责任公司在2010年4月19日企业变更登记前属国有控股公司。
9、渤海船舶重工有限责任公司文件、陈某干部任免审批表，证实2001年7月被告人陈某被任命为实业有限公司副总经理，2010年2月22日被告人陈某实业公司副总经理被撤销的情况。
10、工段科室干部聘任协议书、证实被告人慕某于2004年2月19日被渤海船舶重工有限责任公司内业分厂从工人聘任吊运工段工段长的情况。
11、被告人慕某辩护人提供《劳动合同书》，证实被告人慕某2005年12月21日被渤海船舶重工有限责任公司招为劳动合同制员工。
12、被告人佟某辩护人提供《劳动合同制工人录用审批表》，证实被告人佟某系渤海船舶重工有限责任公司录用的工人。
13、渤海船舶重工有限责任公司内业分厂说明，证实内业分厂现场存放的钢板余料归生产准备科保管，流水线一工段作业区内，所有存放的钢板都属于渤海重工，工段长无权处理钢板。
14、渤海船舶重工有限责任公司物质供应管理处出具的《价格证明》，证实2005年到货板材，按当时价格为每吨3600元。
15、渤海船舶重工有限责任公司保卫处、内业分厂出具的《丢失证明》，证实丢失2005年以前节余钢板13张以及具体规格。
16、渤海造船厂集团有限责任公司物资供应管理处、渤海造船厂集团有限责任公司物资部2011年2月15日说明，内容为我处于2010年1月26日向公安机关出具的“价格证明”材料中，我公司2005年到货板材价格3600元"吨是计划价格。不等同我处购进板材的实际价格。实际价格应以当年物资采购计划上的价格为准。
17、葫芦岛市人民检察院2011年2月15日情况说明，根据被告人慕某、佟某、陈某的关于交易钢板价格为每吨2000元和共支付给慕某、佟某8.9万元的事实供述，认为涉案钢板重量共计44.5吨。本案涉案赃物钢板共计13张，有4张是大半块余料。
18、渤海造船厂集团有限责任公司物资供应管理处、渤海造船厂集团有限责任公司物资部2011年1月12日船板明细、物资采购计划单复印件七张，说明公诉机关起诉书指控的三被告人盗窃的不同型号的钢板13张是船板，2005年单价5265元"吨，2009年单价4244元"吨。并注明1、上述船板均为我公司在2005年购进的；2、我公司购进的钢板均为造船用钢，与新旧程度无关，均可使用。购进的船板，每张板均有钢厂合格证书及船检签字证书。到厂后不再复验。
19、渤海造船厂集团有限责任公司物资供应管理处、渤海造船厂集团有限责任公司物资部2011年1月19日说明，内容为我部采购的船板，均用于造船。若出现剩余，我部将利用在其它船舶或产品工装上。
20、《船板价格鉴定结论书》，证实葫芦岛市涉案物品价格鉴证中心接受葫芦岛市人民检察院的委托，根据葫芦岛市人民检察院提供的相关材料于2011年2月17日作出船板价格鉴定为188858元。
上述事实及证据经庭审质证及本院审查，予以确认。
本院认为，原审被告人慕某、佟某、陈某事前共谋，利用被告人慕某、佟某的职务便利，将本单位财物非法占为己有且数额巨大，其行为均构成职务侵占罪。关于抗诉机关提出原判定性错误，三原审被告人构成贪污罪的抗诉意见，经查，三原审被告人是事前通谋的共同犯罪，原审被告人慕某系具体组织者、原审被告人佟某系具体实施者，应以该二原审被告人的主体身份确定罪名。原审被告人慕某、佟某与所在单位签订的是《劳动合同书》，从事的工作性质是劳务而非公务，二被告人不具有国家工作人员的身份。被告人陈某为被告人慕某、佟某所在单位以外的人员。故三原审被告人不具备贪污罪的主体资格，抗诉机关的抗诉意见不予采纳。关于抗诉机关提出原判认定犯罪数额有误，应为188858元的抗诉意见，经查，原判认定三原审被告人的犯罪数额为89000元，仅是原审被告人慕某、佟某利用职务便利侵占公共财物而直接获得利益的数额，并不能客观反映三原审被告人的犯罪数额，故原判认定的犯罪数额有误。本院认为，本案犯罪数额应采信葫芦岛市涉案物品价格鉴证中心接受葫芦岛市人民检察院的委托，于2011年2月17日作出船板价格鉴定为188858元。该鉴定结论是依法作出，程序合法有效，故对抗诉机关的抗诉意见予以采纳。关于抗诉机关提出三被告人在共同犯罪中的地位、作用相同，不宜区分主、从犯的抗诉意见，经查，在此共同犯罪中，原审被告人慕某是组织者、实施者，原审被告人佟某是犯意的最早提起者及具体实施者，二人在共同犯罪中起主要作用，是主犯。原审被告人陈某与原审被告人慕某、佟某事前通谋，以低价购买赃物，应认定为共犯，但其在共同犯罪中起次要作用，是从犯。故对抗诉机关认为原审被告人佟某不应认定为从犯的抗诉意见予以采纳，对抗诉机关认为原审被告人陈某不应认定为从犯的抗诉意见不予采纳。原审被告人慕某、佟某、陈某如实供述犯罪事实，可酌情从轻处罚，原审被告人慕某、佟某、陈某返还所获赃款，可酌情从轻处罚。综上，原判认定原审被告人佟某为从犯不当，认定的犯罪数额有误，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院关于贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条、《最高人民法院关于在国有控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》之规定，判决如下：
一、维持（2011）兴刑初字第X号刑事判决的定罪部分。即被告人慕某、佟某、陈某犯职务侵占罪；
二、撤销（2011）兴刑初字第X号刑事判决的量刑部分。即1、判处被告人慕某有期徒刑三年缓刑四年；2、判处被告人佟某有期徒刑二年零六个月缓刑三年；3、判处被告人陈某有期徒刑二年缓刑二年。
三、判处原审被告人慕某有期徒刑五年零六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年12月15日起至2015年10月3日止。）
四、判处原审被告人佟某有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年12月15日起至2015年4月3日止。）
五、判处原审被告人陈某有期徒刑三年缓刑四年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审判长王某国
审判员刘翠华
代理审判员王某
二0一一年十二月十四日
书记员戴玉国
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