上诉人（原审原告）赵某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人肖越心，北京市中里通律师事务所律师。
委托代理人张某某，女，汉族，X年X月X日出生，北京市中里通律师事务所商标代理人，住（略）。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委托代理人田某乙，该商标评审委员会审查员。
原审第三人德士活有限公司，住所地中华人民共和国香港特别行政区九龙观塘巧明街X号德士活工业中心。
法定代表人谭某，执行董事。
委托代理人董巍，北京市磐华律师事务所律师。
委托代理人邓莹琦，北京市磐华律师事务所律师。
上诉人赵某因商标异议复审行政纠纷一案,不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2011年2月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
第（略）号“苹果爵仕”商标（简称被异议商标）于1999年3月10日由赵某向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第25类的男女皮鞋商品上，2000年2月28日，被异议商标经商标局初步审定并公告。在法定期限内，德士活有限公司（简称德士活公司）向商标局提出异议申请。2003年5月21日，商标局作出（2003）商标异字第X号《“苹果爵仕”商标异议裁定书》（简称第X号裁定），裁定被异议商标予以核准注册。2003年6月19日，德士活公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出异议复审申请。2010年2月22日，商标评审委员会作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“苹果爵仕”商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定），依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标不予核准注册。赵某不服该裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：德士活公司在异议复审申请中明确主张被异议商标系与其第X号“萍果牌”商标（简称引证商标一）、第X号“x及图”商标（简称引证商标二）、第X号图形商标（简称引证商标三）构成近似，容易引起消费者对商品来源的混淆。商标评审委员会据此对被异议商标与引证商标二、三是否构成类似商品上的近似商标进行评述，并无不妥。赵某主张德士活公司在异议程序中并未主张引证商标一，但商标评审委员会系以被异议商标与引证商标二、三构成类似商品上的近似商标为由作出第X号裁定。因此，赵某主张商标评审委员会评审超范围，无事实依据。
认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，引证商标二的整体轮廓系苹果图形。1999年4月《全国重点商标保护名录》虽然在被异议商标申请日1999年3月10日之后，但考虑到商标经过长期使用才能在全国范围某具有知名度，结合中华人民共和国北京市高级人民法院（2005）高行终字第X号行政判决书（简称第X号判决书），可以认定引证商标二在被异议商标申请日之前已经具有一定知名度，且在实际中与引证商标一交替使用，消费者和同业经营者一般将其称呼某“萍果牌”。被异议商标“苹果爵仕”并非固定搭配，不符合一般文字限定或修饰习惯。被异议商标“苹果爵仕”与引证商标二“x及图”对比，虽然在外形上有所区别，但从含义、呼某上近似，相关消费者施以一般注意力在隔离观察的状态下，容易将两者误认为系列商标。因此，被异议商标与引证商标二分别指定使用在“男女皮鞋”和“鞋”上，构成指定使用在类似商品上的近似商标。德士活公司提交的证据不能证明引证商标三具有一定知名度，被异议商标系纯文字商标，引证商标三系纯图形商标，两者不宜认定为近似商标。商标评审委员会认定被异议商标违反《商标法》第二十八条，结论正确。赵某提交的证据不足以证明被异议商标经过使用足以与引证商标二相互区分。赵某请求判令商标评审委员会裁定核准被异议商标注册，超越人民法院的审判权限，对此不予评述。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第X号裁定。
赵某不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第X号裁定。其主要理由为：一、商标评审委员会的评审超出评审范围，违反法律规定。德士活公司在行政程序的评审请求中明确指出：“请根据《商标法》第十三条的规定裁定赵某申请的第（略）号‘苹果爵仕’商标不予注册”，未主张《商标法》第二十八条的权利，原审判决及第X号裁定认定被异议商标违反《商标法》第二十八条，违背了《商标评审规则》第三十六条的规定，缺乏依职权转换适用法律条款的依据，超出了德士活公司请求的评审范围。二、被异议商标与引证商标二在整体外观、呼某、含义等方面均不构成近似，原审判决存在认定事实不清的错误。1、被异议商标与引证商标不构成近似商标。2、原审判决认定引证商标二“在实际中与引证商标一交替使用，消费者和同业经营者一般将其称呼某‘萍果牌’”，该认定属于缺乏事实依据的错误认定，引证商标二与引证商标一并未形成唯一对应关系。三、被异议商标与引证商标共存不会造成相关消费者的混淆误认。1、被异议商标经过赵某长期的使用和品牌经营，已拥有了自己的品牌文化、品牌效应和品牌体系，与赵某形成了唯一特定的关系。2、被异议商标经过长期使用，已经建立了较高的市场声誉并逐步拥有了相对固定的客户群，根据相关司法解释的精神，不应轻率地予以撤销。
商标评审委员会和德士活公司均服从原审判决。
本院经审理查明：1979年7月5日，德士活公司向商标局提出引证商标一（见下图）的注册申请，核准后经续展有效期至2011年7月14日，核定使用在第25类“衣服”商品上。
引证商标一（略）
1994年4月20日，德士活公司向商标局提出引证商标二（见下图）的注册申请，核准后经续展有效期至2016年2月6日，核定使用在第25类“服装、鞋、靴、帽、围某、肩巾、披巾、袜、领带、皮带（服饰用）、软帽”商品上。
引证商标二（略）
1994年3月23日，德士活公司向商标局提出引证商标三（见下图）的注册申请，核准后经续展有效期至2015年12月6日，核定使用在第25类“服装、鞋”商品上。
引证商标三（略）
1999年3月10日,赵某向商标局提出被异议商标（见下图）的注册申请，指定使用在第25类“男女皮鞋”商品上。2000年2月28日，被异议商标经商标局初步审定并公告。
被异议商标（略）
在异议期限内，德士活公司向商标局提出撤销被异议商标的申请。2003年5月21日，商标局作出第X号裁定。商标局认为，被异议商标由四个汉字“苹果爵仕”组成，指定使用商品为第25类男女皮鞋。引证商标三为纯苹果图形商标，核定使用商品为第25类服装、鞋。两商标在整体外观、呼某及含义上存在较大差异。引证商标二的英文部分无含义，核定使用商品亦为第25类服装、鞋等，其与被异议商标的呼某、整体外观及含义均不同。尽管两商标指定使用商品部分类似，但未构成使用于类似商品上的近似商标。被异议商标的注册使用不会造成相关消费者的混淆、误认。据此，商标局裁定：被异议商标予以核准注册。
2003年6月19日，德士活公司向商标评审委员会提出异议复审申请，主要理由为：德士活公司“苹果”系列商标具有广泛知名度，被异议商标与引证商标一、二、三构成近似商标，虽然其整体上具有视觉差异，但相关消费者和经营者以一般注意力为判断标准，会认为被异议商标指的就是“苹果”牌，为德士活公司的系列产品，被异议商标的申请注册容易引起消费者对商品来源的混淆。请求认定引证商标一、二为驰名商标，并以此为依据，根据《商标法》第十三条规定裁定被异议商标不予核准注册。
德士活公司为证明引证商标一、二为驰名商标，向商标评审委员会提交了下列证据：1、“x”及“萍果牌”商标广告牌照片复印件；2、“萍果牌”、“萍果牌x”及“x”商标在国际注册的清单；3、“苹果图形”商标在世界各地注册的清单；4、“x及苹果图”、“x萍果店”及“苹果图形”商标注册清单；5、“苹果牌”、“苹果图形”及“x萍果店”在香港、澳门和台湾的商标注册证复印件；6、德士活公司在中国的“萍果店x”分布情况图及部分城市店铺明细表；7、互联网上关于“x”、“苹果牌”商品的报道；8、德士活公司商标在中国的注册情况一览表；9、德士活公司在中国的商标注册证复印件；10、1999年4月、2000年6月《全国重点商标保护名录》，其中分别收录了香港德士活有限公司指定使用在箱包、服装布料及纺织品上的“x”商标；11、1990年至1998年增城打假一览表；12、1996年至2002年国内各地打假一览表；13《商标评审案例选编》中关于“x及图”商标案例；14、德士活公司在各类商品上的“萍果牌”商标注册申请被驳回的记录；15、第（略）号“苹果男人”商标异议复审案件中提交的产品介绍、专卖店客户资料、广告宣传等证据清单；16、1992/1993年度至2001/2002年度德士活公司“萍果牌”系列产品在香港和国内的销售额、广告及产品推广的开支；17、商标局《95》标审（三）驳字第X号商标核驳通知书复印件；18、第X号判决书复印件，其中认定德士活公司在经营中将引证商标一和引证商标二同时进行使用和宣传，消费者和同行业经营者一般将“x及图”商标称呼某“萍果牌”。
2004年7月6日，赵某向商标评审委员会提交了异议复审答辩书和被异议商标与引证商标一、二、三的对比图。
2010年2月22日，商标评审委员会作出第X号裁定。该裁定认为：被异议商标为纯文字商标，引证商标二、引证商标三整体外观是一个苹果图形，经过多年使用已经具有较高的知名度，一般被称为苹果牌或德士活牌。“苹果爵仕”组合不是符合一般文字限定或修饰习惯的搭配方式，整体上并未形成为一般消费者接受的特有含义，与引证商标二、引证商标三共同使用于类似商品上，易使消费者误认为商品来源存在关联或对商品来源产生误认。被异议商标指定使用在男女皮鞋商品上，与引证商标二和引证商标三构成类似商品上的近似商标。德士活公司称被异议商标违反《商标法》第十三条规定，并请求认定引证商标一、引证商标二为驰名商标。由于被异议商标已经构成《商标法》第二十八条所指情形，不应核准注册，且已对德士活公司引证商标的知名度予以充分考虑，因此，对此项理由不再评述。依据《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标不予核准注册。
本案原审期间，赵某提交了产品宣传资料4页、鞋盒照片2张、鞋照片2张。
以上事实，有被异议商标和引证商标一、二、三的商标档案、商标局作出的第X号裁定、《商标异议复审申请书》、商标评审委员会作出的第X号裁定、当事人在异议复审及诉讼过程中提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：德士活公司在其向商标评审委员会提交的《商标异议复审申请书》中明确主张被异议商标与引证商标一、二、三构成近似商标，并详细列举了引证商标一、二、三各自的商标注册号和核定使用商品，因此，第X号裁定认定被异议商标违反《商标法》第二十八条规定，并未超出德士活公司复审申请的评审范围，原审判决及第X号裁定适用法律并无不当，赵某关于商标评审委员会的评审超出评审范围、违反法律规定的上诉主张，缺乏事实依据，本院不予支持。
《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。
本案中，被异议商标标志由中文“苹果爵仕”构成，“苹果”为常见中文词汇，因而被异议商标标志易被相关公众作为“苹果”和“爵仕”两部分加以识别。引证商标二标志由英文“x”和图形部分组合而成，其整体轮廓系苹果图形。1999年4月《全国重点商标保护名录》虽然在被异议商标申请日1999年3月10日之后，但考虑到商标经过长期使用才能在全国范围某具有知名度，而本院第X号判决书也曾认定德士活公司在经营中将引证商标一与引证商标二同时进行使用和宣传，消费者和同行业经营者一般将引证商标二称呼某“萍果牌”。被异议商标标志与引证商标二的标志在含义、呼某等方面已构成近似。被异议商标指定使用的“男女皮鞋”商品与引证商标二核定使用的“服装、鞋、靴、帽、围某、肩巾、披巾、袜、领带、皮带（服饰用）、软帽”商品已构成相同或类似商品，因此，原审判决和第X号裁定认定被异议商标与引证商标二构成相同或类似商品上的近似商标并无不当，被异议商标的注册违反了《商标法》第二十八条的规定，依法不应予以核准。赵某关于被异议商标与引证商标二在整体外观、呼某、含义等方面均不构成近似以及引证商标二与引证商标一并未形成唯一对应关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。
赵某提供的证据不足以证明被异议商标与引证商标在相同或类似商品上的共存不会造成相关消费者的混淆误认，因此，对赵某关于被异议商标经过长期使用已与其形成了唯一特定的关系并建立了较高的市场声誉、拥有相对固定的客户群因而不应予以撤销的上诉主张，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。赵某的上诉请求和上诉理由均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由赵某负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长莎日娜
代理审判员周某
代理审判员张冬梅
二○一一年五月十七日
书记员王颖慧
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