上诉人（原审原告）永和食品（中国）有某，住所（略）。
法定代表人林某，总经理。
委托代理人汤学丽，北京恒都律师事务所律师。
委托代理人邵某某，女，汉族，X年X月X日出生，恒丰大成国际知识产权代理（北京）有某商标代理人，住（略）。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委托代理人覃某某，该委员会审查员。
上诉人永和食品（中国）有某（简称永和公司）因商标驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提出上诉。本院2011年2月18日受理本案后，依法组成合议庭，于2011年3月28日公开开庭进行了审理。上诉人永和公司的委托代理人汤学丽、邵某某，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人覃某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定，“永和x及图”商标（简称申请商标）由永和国际发展有某于2004年7月2日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，商标申请号为（略）。该商标指定使用商品为国际分类第30类的豆某、八宝饭等等。2010年9月6日，经商标局核准，申请商标转让至永和公司名下。
大同市永和实业有某责任公司于2000年8月10日提出“永和世家及图”商标（简称引证商标一）注册申请，核准注册号为（略），指定使用在第30类巧克力饮料等商品上。因永和国际发展有某所提撤销某请，商标局已作出（2006）撤X号决定，决定撤销某商标，且该决定已发生法律效力，撤销某告刊登在《商标公告》1097期某。
世纪投资有某于2001年3月22日提出“永和大王”商标（简称引证商标二）注册申请，核准注册号为（略），指定使用在第30类咖啡饮料、八宝饭等商品上。专用权截止2012年9月20日。
商标局于2006年5月16日以申请商标与引证商标一、引证商标二构成类似商品上的近似商标为由，驳回了申请商标在馅饼（点心）等商品上的申请，初步审定了在申请商标指定使用在豆某、豆某、豆某商品上的注册申请，并予以公告。
2006年6月2日，永和国际发展有某向商标评审委员会提出复审申请，商标评审委员会于2010年7月5日作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“永和x及图”商标驳回复审决定书》（简称第X号驳回复审决定）：申请商标在指定使用的“面粉；米”商品上的注册申请予以初步审定，由商标评审委员会移交商标局办理相关事宜；申请商标指定使用在其余商品上的注册申请予以驳回。
北京市第一中级人民法院认为，申请商标被驳回注册的商品为“馅饼（点心）、糖点（酥皮蛋糕）、米某、月饼、八宝饭、大饼、馒头、盒饭、方便米某、饺子、包子、含淀粉食用油面团、方便面、春卷皮、米某”，其与引证商标一核定使用的甜某、面包、馅饼（点心）的商品，在生产部门、销某渠道、消费对象等方面相同或近似，容易造成混淆，构成类似商品；且申请商标与引证商标一的商标标志本身均含有“永和”字样，亦构成近似。永和国际发展有某及永和公司提交的证据，仅有某讼阶段提交的证据4，即关于其济南店材料中提及申请商标指定使用的商品：济南名优（风味）小吃永和大油条、济南名优（风味）小吃永和大混沌、济南名优（风味）小吃永和牛肉面、济南名优（风味）小吃永和卤肉饭。上述证据的地域范围有某，尚不足以证明基于申请商标已经形成稳定的市场秩序，相关公众已在客观上将申请商标与引证商标区别开来。综上，永和公司所提申请商标通过使用已经可以与引证商标相区分的主张缺乏事实依据，法院不予支持。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第X号驳回复审决定。
永和公司不服一审判决，向本院提起上诉。理由是：申请商标与引证商标排列组合方式、构成元素、整体外观、呼叫等方面差异显著，二者不构成相同或类似服务上的近似商标，申请商标应予核准注册；在“春卷皮”商品上，商标评审委员会与在先认定标准不一致；申请商标标识经过长期、大量使用已经与永和公司产生密不可分的对应关系，可以起到商标区分商品或服务来源的基本功能，与申请商标近似的第X号商标于2005年被认定为“豆某”等商品上的驰名商标，其知名度应当及于申请商标。请求撤销某审判决及第X号驳回复审决定。商标评审委员会服从一审判决。
经审理查明，申请商标（图样如下）由永和国际发展有某于2004年7月2日向商标局提出注册申请，商标申请号为（略）。该商标指定使用商品为国际分类第30类的豆某、豆某、豆某、馅饼（点心）、糖点（酥皮蛋糕）、米某、月饼；八宝饭、大饼、馒头、盒饭、方便米某、饺子、包子、面粉、米、含淀粉食用油面团、方便面、春卷皮、米某。2010年9月6日，经商标局核准，申请商标转让至永和公司。
引证商标一（图样如下）由大同市永和实业有某责任公司于2000年8月10日提出注册申请，核准注册号为（略），指定使用在第30类巧克力饮料等商品上。因永和国际发展有某所提撤销某请，商标局已作出（2006）撤X号决定，决定撤销某商标，且该决定已发生法律效力，撤销某告刊登在《商标公告》1097期某。
引证商标二（图样如下）由世纪投资有某于2001年3月22日提出注册申请，核准注册号为（略），指定使用在第30类咖啡饮料、可可饮料、巧克力饮料、糖、甜某、面包、馅饼(点心)、夹心面包三明治、燕麦粥、米某、馅饼、春卷、炒饭、粥、年糕、粽子、元宵、煎饼、八宝饭、大饼、馒头、花卷、豆某、盒饭、饺子、包子、面条、意式面食、米某、油条、油饼商品上。专用权截止2012年9月20日止。
商标局于2006年5月16日以申请商标与引证商标一、引证商标二构成类似商品上的近似商标为由，驳回了申请商标在馅饼（点心）、糖点（酥皮蛋糕）、米某、月饼；八宝饭、大饼、馒头、盒饭、方便米某、饺子、包子、面粉、米、含淀粉食用油面团、方便面、春卷皮、米某商品上的申请，初步审定了在申请商标指定使用在豆某、豆某、豆某商品上的注册申请，并予以公告。
2006年6月2日，永和国际发展有某向商标评审委员会提出复审申请，其主要理由为：一、永和国际发展有某及相关权利人已使用申请商标多年并使其在餐饮行业具有某广泛的知名度。二、申请商标与商标局驳回申请商标与引证商标一、引证商标二在整体外观上有某著差异，不构成近似商标。三、两引证商标自获得注册以来已经连续三年未在其指定使用的商品上使用，永和国际发展有某将对两引证商标提出撤销某请。并向商标评审委员会提交了以下证据：
1、第X号“永和x及图”商标注册证复印件及核准转让证明；
2、上海弘奇永和食品发展有某《企业名称变更核准通知书》；
3、第X号“永和x及图”所指定使用的商品生产销某情况，用以证明永和商标商品的销某额在同行业中名列前茅，销某额逐年上升。永和商标被大量的授权许某使用情况，加盟数量大，范围广，在行业内具有某高的影响力。包括：
（1）2005年8月9日中国食品工业协会豆某品专业委员会出具的排名证明，
（2）2005年，永和豆某中国市X区域分布图，
（3）2002年-2004年上海弘奇食品有某近三年特许某权授予收入表，
（4）2002年-2004年永和豆某历年销某图，
（5）2002年-2004年永和豆某专卖店经营状况总表，
（6）2002年-2004年永和豆某专卖店经营状况分表，
（7）2004年10月上海第一次经济普查统计报表，
（8）2002年6月17日至2005年5月18日上海弘奇食品有某部分缴税、销某、专卖店年度缴税单据（共95份），
（9）上海中央厨房、黑龙江某木斯市豆某制造厂、江某省南通市永和豆某生产线、台某和泰国永和豆某工厂照片，
（10）上海弘奇公司豆某类产品和月饼盒包装及产品陈列照片；
4、“永和x及图”商标广告宣传、媒体对“永和”商标的宣传报道，用以证明永和商标经过原告及其关联企业的努力已经具有某高的公众知晓度、美誉度和品牌影响力。包括：
（1）2002年-2004年永和豆某广告宣传投入表，
（2）1996年永和最新形象设计年鉴，
（3）1996年5月4日至2005年7月8日各类报纸报道，涉及1996年以来国内知名报纸对“永和豆某”商标进行了大量的报道，主要有《经济日报》、《联合晚报》、《生活周某》、《烟台某报》、《大连晚报》、《中国台某》、《东方早报》、《名牌市场报》、《河北经济日报》、《经理日报》、《市场导报》、《名牌市场报》、《经济参考报》、《南通日报》、《经济日报》、《北方周某》、《金陵晚报》、《中国知识产权报》、《中国工商报》、《民主与法制》、《今晨6点》、《市场导报》、《中国消费者报》等，内容为永和豆某与永和大王之间纠纷的介绍、关于永和豆某的广告宣传（显示有某和豆某的店面照片，其上显示有“永和豆某”及稻草人图案）、关于永和豆某企业发展历程及法定代表人的介绍等，
（4）2002年-2005年商标代理费用表以及代理费发票，用以证明原告关联公司对于侵犯“永和豆某”的多个商标提起了异议申请，积极的持续的进行了维权，
（5）2003年-2005年度展出合同（包括原告关联公司参加了餐饮连续加盟创业展、2004年国际特许某盟（上海）展览会、赞助了2004年世界女子沙滩排球巡回赛中国上海金山公开赛活动）、广告合同以及发票，
（6）永和豆某专卖店照片，涉及永和豆某在山西、江某、广东、山东、上海等地发展的加盟商，照片中显著位置显示有“永和豆某”及稻草人图案，
（7）永和豆某在月报、期某、宣传册、促销某、贵宾卡、海报上宣传情况；
5、上海弘奇永和公司以及永和豆某商标所获的荣誉，包括：
（1）中国、上海连锁经营协会会员证书等荣誉证书，
（2）中国连锁经营协会颁发的中国特许某证书，
（3）上海连锁经营协会颁发的特许某证书，
（4）2004年-2005年永和公司及关联公司等参加公益活动的照片；
6、上海弘奇公司所进行的维权活动的相关材料，包括：
（1）中国、上海连锁经营协会向各法院出具的的证明书（共13份），
（2）山东工商局关于“永和豆某”专项执法、整治的通知（2份），
（3）2002年4月30日至2005年9月22日，各法院作出的维护上海弘奇公司商标权利的民事判决书（共12份），涉及河北、湖某、浙江、江某、江某、上海等地，
（4）1998年12月14日至2005年9月2日，各地工商局的行政处罚决定书及相关文件（共7份），涉及上海、宁某、阜阳、吴江、临沂、十堰、宁某市等地，
（5）永和公司关联公司针对近似商标（31件）提起异议申请一览表；
7、河南省洛阳市中级人民法院（2005）洛经一初字第X号民事判决书，该判决书认定第X号“永和x及图”商标为驰名商标；
8、2006年5月24日，上海弘奇永和食品发展有某的四份版权登记证书，其上均含有某字“永和”及稻草人图形；
9、2002年3月20日，上海弘奇食品有某的“永和豆某”设计图的外观设计专利，含有“永和豆某”及稻草人图形。
2010年7月5日，商标评审委员会作出第X号驳回复审决定。该决定认为：申请商标文字部分为“永和”，与引证商标二中的“永和”文字相同，“永和”与“大王”组合未能形成与“永和”一词不同的新的特点含义，申请商标与引证商标二不同的拼音及图形部分尚不足以使申请商标产生与引证商标二不同的显著性。两商标同时使用在同一种或类似商品上时，易使相关公众对商品的来源产生误认，已构成近似商标。永和国际发展有某提供的证据尚不足以证明申请商标经使用取得了与引证商标二不同的显著性。综上，申请商标在“馅饼（点心）；糖点（酥皮蛋糕）；米某；月饼；八宝饭；大饼；馒头；盒饭；方便米某；饺子；包子；含淀粉食用油面团；方便面；春卷皮；米某”商品上的注册申请已构成同一种或类似商品上的近似商标。申请商标在其余商品上的注册申请因与引证商标二指定商品不属于类似商品准予初步审定。依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十七条、第二十八条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条第一款的规定，商标评审委员会决定：申请商标在指定使用的“面粉；米”商品上的注册申请予以初步审定，由商标评审委员会移交商标局办理相关事宜；申请商标指定使用在其余商品上的注册申请予以驳回。
永和公司不服第X号驳回复审决定，向一审法院提起诉讼，并补充提交了以下证据：
1、永和商标权利证明及经营状况，包括：
（1）企业简介，
（2）关联公司的营业执照，
（3）关联公司的组织机构代码证，
（4）关联公司食品卫生许某证，
（5）关联公司国税登记证，
（6）关联公司地税登记证，
（7）永和国际发展有某法定代表人身份证明，
（8）第X号商标使用许某合同，
（9）组织机构图、商标管理暂行办法、知识产权管理组织机构图，
（10）永和商标海外注册证书，涉及香港、台某、新加坡及泰国，
（11）商标授权证书；
2、永和商标的授权许某使用状况，共涉及132份授权证书或许某合同；
3、永和商标商品市场分析状况，包括：永和国际发展有某商业登记证、天某永和食品有某营业执照、黑龙江某和食品有某营业执照、授权书或许某合同（125份）；
4、永和豆某优秀专卖店代表济南店材料，包括：
（1）永和豆某济南店门店照片，
（2）济南市人民政府“先进个体工商户”荣誉证书，
（3）济南市人民政府“首届十大巾帼创业明星”奖牌（照片），
（4）济南烹饪协会济南市2003年度名店“永和豆某”店铭牌（照片），
（5）济南市贸易服务局、济南市餐饮业协会济南名优（风味）小吃原味豆某铭牌照片，
（6）济南市贸易服务局、济南市餐饮业协会济南名优（风味）小吃永和大油条铭牌照片，
（7）济南市贸易服务局、济南市餐饮业协会济南名优（风味）小吃永和大混沌铭牌照片，
（8）济南市贸易服务局、济南市餐饮业协会济南名优（风味）小吃永和牛肉面铭牌照片，
（9）济南市贸易服务局、济南市餐饮业协会济南名优（风味）小吃永和卤肉饭铭牌照片，
（10）店内与济南市红十字协会合作募捐箱照片，
（11）上东宇通工程公司感谢锦旗照片，
（12）店内公司产品陈列照片，
（13）《中国新经济》对永和豆某的报道，
（14）都市女报《济南市首届十大巾帼创业明星系列报道—常晓梅：演绎豆某油条之恋》，
（15）家庭生活报《常晓梅：激情创业，幸福生活》；
5、永和商标被侵权情况、受保护的记录。其包括相关法院的判决书、调解书及受理通知书，工商行政机关的处罚决定书，商标局的异议裁定书等。
商标评审委员会对上述证据的真实性均不持异议，但表示：首先，在本案诉讼阶段提交的证据不是第X号驳回复审决定作出的依据，不应予以采信；其次，即便采信上述证据，其均是针对原告已注册的其他商标的使用情况，不能证明申请商标的知名度。
另查，永和公司提交的证据中：
1、关于广告宣传的证据共计覆盖14个省份的17个城市，包括上海、天某、山东、江某、北京、福建、浙江、湖某、江某、广东、陕西、安徽、四川、辽宁某；时间跨度为1996年至2005年。
2、关于商标授权证书、商标授权使用许某合同、区域特许某营合同。其中商标授权证书共涉及上海浦某105家；商标授权使用许某合同，共计5个省份的47家连锁加盟店，包括上海（南汇、浦某、崇明、黄埔、金山）19家；江某8家；四川2家；合肥2家；河北唐山1家；山东（淄博、东营、烟台、潍坊、济南）15家；区域特许某营合同，共计16个省份，涉及99家特许某营加盟店，包括上海（浦某、黄埔、闸北、金山、明城、南汇、杨浦、闵行、宝山）21家；江某（扬州、镇江、南通、启东、通州、东台、苏州、徐州、仪征、连云港、吴江、无锡、张家港）18家；湖某3家；山东（邹城、潍坊、青岛、烟台、济宁、聊城、临沂、龙口、文登、济宁、邹平）20家；黑龙江某丹江1家；吉林某春1家；天某（北辰、南开）4家；辽宁某连市1家；河北（邢台、沧州、石家庄、唐山、衡水）7家；福建（泉州）1家；山西（晋中、运城）2家；安徽（巢湖、毫州）2家；江某乐安1家；浙江（乐清、宁某、温州、杭州、海盐）12家；广东（珠海、佛山）2家；河南2家。上述特许某同或授权书的签署时间跨度自1996年至2005年，授权使用时间跨度为1996年至2014年。上述合同中均有某不同形式约定的被授权方统一使用授权方的字号，牌匾，特有某外部与内部设计、装修、装饰、颜色配置和布局等条款。
3、2001年11月29日，永和国际发展有某与上海弘奇食品有某签订商标使用许某合同，永和国际发展有某授权上海弘奇食品有某对第X号、第（略）号、第（略）号商标的独占许某使用权。2005年9月23日，经上海市工商行政管理局核准，上海弘奇食品有某名称变更为上海弘奇永和食品发展有某。
在本院审理本案过程中，永和公司提交了上海弘奇永和食品发展有某与他人签定的部分特许某营合同及有某照片。永和公司认可上述证据材料在申请商标驳回复审程序及一审诉讼程序中未提交。商标评审委员会认为上述证据材料不是第X号驳回复审决定作出的依据，不予质证。
以上事实有某X号驳回复审决定、申请商标档案、引证商标档案、ZC（略）BH1商标部分驳回通知书、永和国际发展有某在复审阶段及永和公司在本案诉讼阶段提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
商标局已初步审定了在申请商标指定使用在豆某、豆某、豆某商品上的注册申请，并予以公告，永和公司对此并无异议，故商标评审委员会复审的范围是申请商标在馅饼（点心）、糖点（酥皮蛋糕）、米某、月饼；八宝饭、大饼、馒头、盒饭、方便米某、饺子、包子、面粉、米、含淀粉食用油面团、方便面、春卷皮、米某商品上的申请。商标评审委员会作出的第X号驳回复审决定中作出申请商标在指定使用的“面粉；米”商品上的注册申请予以初步审定的认定，故本案诉讼审理的范围仅限于第X号驳回复审决定中未予以初步审定的商品部分。
本案中申请商标被驳回注册的商品为“馅饼（点心）、糖点（酥皮蛋糕）、米某、月饼、八宝饭、大饼、馒头、盒饭、方便米某、饺子、包子、含淀粉食用油面团、方便面、春卷皮、米某”，其与第（略）号“永和大王”引证商标核定使用的甜某、面包、馅饼(点心)、春卷、元宵、八宝饭、大饼、馒头、花卷、豆某、饺子、包子、面条、意式面食、米某、油条、油饼等商品，在生产部门、销某渠道、消费对象等方面相同或近似，构成类似商品。申请商标中文文字为“永和”，第（略）号“永和大王”商标也包含“永和”字样，且是该商标的主要识别部分，从两商标标识本身来看，相关消费者容易误认为是系列商标，使用在相同或类似商品上，易使相关消费者对商品的来源产生混淆、误认，故构成近似商标。
永和公司主张申请商标经过使用已经具有某当高的知名度，相关公众已在客观上将申请商标与引证商标区别开来。对此，本院认为，根据永和公司提交的证据，其中涉及本案申请商标所指定商品的证据，仅有某诉讼阶段提交的证据4即关于其济南店材料中提及申请商标指定使用的商品：济南名优（风味）小吃永和大油条、济南名优（风味）小吃永和大混沌、济南名优（风味）小吃永和牛肉面、济南名优（风味）小吃永和卤肉饭。上述证据的地域范围有某，尚不足以证明基于申请商标已经形成稳定的市场秩序，相关公众已在客观上将申请商标与引证商标区别开来。虽然永和公司在本院审理本案过程中提交了其与他人签定的部分特许某营合同及相关照片，但上述证据材料在申请商标驳回复审程序及一审诉讼程序中并未提交，其不是商标评审委员会作出第X号驳回复审决定及一审法院作出一审判决的依据。因此，永和公司所提申请商标通过使用已经可以与引证商标相区分的主张缺乏事实依据，一审法院不予支持是正确的。
综上所述，永和公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由永和食品（中国）有某负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由永和食品（中国）有某负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长刘辉
代理审判员岑宏宇
代理审判员陶钧
二○一一年五月十八日
书记员耿巍巍
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