上诉人（原审原告）杜比实验室特许某司，住所地美利坚合众国加利福尼亚州旧金山柏特罗大街X号。
法定代表人x.x，助某。
委托代理人倪晔，上海市一平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委托代理人曲某某，该商标评审委员会审查员。
原审第三人增城市奔腾电某有限公司，住所地中华人民共和国广东省广州市X区。
法定代表人钟某，董事长。
上诉人杜比实验室特许某司（简称杜比公司）因商标异议复审行政纠纷一案,不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2010年10月18日受理本案后,依法组成合议庭进行了审理。2010年12月7日，上诉人杜比公司的委托代理人倪晔、被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人曲某某到本院接受了询问。本案现已审理终结。
第（略）号“杜柏实验室x及图”（简称被异议商标）由增城市奔腾电某有限公司（简称奔腾公司）于2001年12月24日申请注册，指定使用某第9类的扩音器、扩音器喇叭、计算机软件（已录制）、电某、电某材料（电某、电某）等商品上，后经某华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）初步审定并公告。在法定期限内，杜比公司向商标局提出异议申请。针对该异议申请，商标局作出（2007）商标异字第X号《“杜柏实验室x及图”商标异议裁定书》（简称第X号裁定），对被异议商标予以核准注册。2007年10月22日，杜比公司向商标评审委员会提出商标异议复审申请。2009年9月7日，商标评审委员会作出商评字〔2009〕第X号《关于第（略）号“杜柏实验室x及图”商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定），裁定被异议商标在“计算机软件（已录制）、电某、电某材料（电某、电某）”商品上予以核准注册，在其余商品上不予核准注册。杜比公司不服该裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：相关引证商标核定使用某商品为音频或视频重放的仪器和设备等商品以及复制电某声垫信号的器械等商品。被异议商标指定使用某商品为计算机软件（已录制）、电某、电某材料（电某、电某）。在商品与服务类别区分表中，被异议商标与相关引证商标指定使用某商品并非属于相同的类似群，因此并未构成类似商品。
杜比公司系以其于1997年在上海设立的代表处作为在先商号权主张在先权利。而杜比公司在商标评审委员会审理期间提交的相关证据不足以证明“杜比”已经某为杜比公司在先使用某有一定影响的商号。
杜比公司在本案中主张相关引证商标已经某成驰名商标，但其在商标评审委员会审理期间提交的证据不足以认定在被异议商标申请日之前，相关引证商标已被我国相关公众普遍知晓，达到驰名商标的知名度。商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十四条的规定，认定杜比公司的相关引证商标不符合认定驰名商标所依据的要件的结论正确。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第X号裁定。
杜比公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第X号裁定，全部驳回被异议商标的注册申请。其主要理由为：1、杜比公司在商标评审阶段提交的证据足以证明引证商标构成驰名商标。2、杜比公司提交了在上海设立代表处的证据，而代表处设立的时间早于被异议商标的申请日，同时，杜比公司还提交了使用某名称的证据，这些证据足以证明“杜比”已成为在先使用某有一定影响的商号。3、类似商品是指在功能、用某、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品，《类似商品和服务区分表》仅是商标审理的一种参照。原审判决仅以被异议商标与引证商标指定使用某商品并非《类似商品和服务区分表》中的类似群即认定未构成类似商品，进而认定被异议商标未违反《商标法》第二十八条的规定，过于武断。引证商标指定使用某商品包括“音频或视频重放的仪器和设备等”，而被异议商标指定使用某“电某材料（电某，电某）”是对音像设备音质影响很大的商品，“计算机软件（己录制）”和音像设备中的数据处理设备存在密不可分的联系，而“电某”也是音像设备中必要组成部分之一。因此，被异议商标指定使用某商品在功能、用某、主要原料、生产部门、销售渠道、销售场所、消费对象等方面与引证商标指定使用某商品存在诸多相同或者相近之处。原审判决忽视上述判断要素，判定不构成类似商品，无法令人信服。
商标评审委员会服从原审判决。
奔腾公司在二审期间未陈述意见。
本院经某理查明：1983年7月26日，杜比公司向商标局分别提出第X号、第X号、第X号、第X号商标（统称引证商标）的注册申请。经某准,第X号、第X号、第X号注册商标的专用某限截至2014年3月14日；第X号注册商标的专用某限截至2015年6月14日。
第X号注册商标（见下图）核定使用某第9类的“已录音频信号或视频信号的磁带和盒式磁带；已录音频信号或视频信号的唱片视频磁带录音机；音频磁带录音机；唱片重放机；电某唱片重放机；唱机；卡式磁带；音频或视频录制；音频或视频重放的仪器和设备；降低和抑制录音；重放或播送音频；视频信号系统中噪音的仪器和设备；复制电某声带信号和器械”商品上。
第X号注册商标（略）
第X号注册商标（见下图）核定使用某第9类的“已录音频信号或视频信号的磁带和盒式磁带；已录音频信号或视频信号的唱片；视频磁带录音机；音频磁带录音机；唱片重放机；电某唱片重放机；唱机卡式磁带；音频或视频录制；音频或视频重放的仪器和设备；降低和抑制录音；重放或播送音频；视频信号系统中噪音的仪器和设备；复制电某声带信号的器械”商品上。
第X号注册商标（略）
第X号注册商标（见下图）核定使用某第9类的“已录音频信号或视频信号的磁带和盒式磁带；已录音频信号或视频信号的唱片；视频磁带录音机；音频磁带录音机；唱片重放机；电某唱片重放机；唱机卡式磁带；音频或视频录制；音频或视频重放的仪器和设备；降低和抑制录音；重放或播送音频；视频信号系统中噪音的仪器和设备；复制电某声带信号的器械”商品上。
第X号注册商标（略）
第X号注册商标（见下图）核定使用某第9类的“已录音频信号或视频信号的带和盒式磁带；已录音频信号或视频信号的唱片；复制电某声垫信号的器械”商品上。其中，商标图样上的“x”不在专用某围之内。
第X号注册商标（略）
2001年12月24日，奔腾公司向商标局提出被异议商标（见下图）的注册申请，指定使用某品为第9类的“扩音器；扩音器喇叭；音响连接器；与电某机连用某娱乐器具；电某组合件；扬声器音箱；计算机软件（已录制）；延时混响器；电某；电某材料（电某、电某）”。被异议商标获初步审定并在第868期《商标公告》上公告。
被异议商标（略）
在法定异议期内，杜比公司向商标局提出商标异议申请。商标局于2007年9月17日作出第X号裁定，认为被异议商标与杜比公司在先注册的“x及图”商标并未构成近似商标。杜比公司称奔腾公司恶意抄袭其商标进行抢注证据不足。依据《商标法》第三十三条的规定，裁定被异议商标予以核准注册。
2007年10月22日，杜比公司向商标评审委员会提出异议复审申请，其主要理由为：1、引证商标为杜比公司的主商标，上述商标经某用，已被中国相关公众广泛知晓，请求认定为第9类音像设备等商品上的驰名商标。被异议商标明显模仿了杜比公司的驰名商标“x及图”和“杜比”，违反了《商标法》第十条第一款第（八）项和第十三条的规定。2、被异议商标与杜比公司在先注册的驰名商标“x及图”和“杜比”在整体外观和文字构成上近似，指定使用某商品类似，在实际使用某易造成消费者的混淆误认，违反了《商标法》第二十八条的规定。3、从1997年杜比公司在中国设立“美国杜比实验室有限公司上海代表处”开始，“杜比实验室”就被正式用某杜比公司的中文商号，在被异议商标申请注册前，杜比公司的该中文商号被广泛使用某具有较高知名度，被异议商标的注册违反了《保护工业产权巴黎公约》（简称《巴黎公约》）第八条、《中华人民共和国民法通则》（简称《民法通则》）第四条，以及《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称《反不正当竞争法》）第二条、第五条的规定。请求依法裁定被异议商标不予核准注册。
杜比公司向商标评审委员会提交了下列14份证据。
1、杜比公司简介。
2、杜比公司网站部分页面下载。
3、“杜比历史墙”、“杜比数据”和“杜比实验室40年故事”复印件。
4、杜比公司的“x”系列商标在域外和中国大陆地区的注册证复印件。
5、杜比公司在中国大陆地区的商标被许某人一览表。
6、杜比公司的许某合同样本。
7、杜比公司在中国所参加的展览会、网站新闻报道等资料。
8、2002-2007年有关杜比公司的相关新闻报道（来自杜比公司网页）。
9、广告宣传资料标准版本。
10、名为“x-x视频碟使用某数字音频格式”的表格。
11、有关工商登记证书，具体包括：2003年9月17日，中华人民共和国国家工商行政管理总局颁发给美国杜比实验室有限公司上海代表处的《外国（地区）企业常驻代表机构登记证》，其中载明的设立时间为1997年10月24日；1997年11月7日，中华人民共和国上海市技术监督局颁发给美国杜比实验室有限公司上海代表处的《企业代码证书（副本）》；2006年8月15日，中华人民共和国国家工商行政管理总局颁发给美国杜比实验室有限公司北京代表处的《外国（地区）企业常驻代表机构登记证》，其中载明的设立时间为2000年6月27日；2006年7月19日，中华人民共和国上海市工商行政管理局颁发的杜比实验室国际技术服务（上海）有限公司的《企业法人营业执照（副本）》，其中载明的成立时间为2004年12月16日；2007年12月7日，中华人民共和国北京市工商行政管理局颁发的杜比实验室国际技术服务（北京）有限公司的《企业法人营业执照》，其中载明的成立日期为2005年3月15日；2006年12月7日，中华人民共和国深圳市工商行政管理局颁发的杜比实验室国际技术服务（上海）有限公司深圳分公司的《营业执照》，其中载明的成立时间为2006年12月7日；2007年3月29日，中华人民共和国上海市X区分局颁发的杜比实验室电某（上海）有限公司的《企业法人营业执照（副本）》，其中载明的成立时间为2007年3月6日。
12、有关“电某材料”对音响音效影响的报道。
13、有关“x”系列产品被广泛应用某计算机等商品的报道。
14、奔腾公司网站下载内容。
2009年9月7日，商标评审委员会做出第X号裁定，该裁定认定：《巴黎公约》第八条、《民法通则》第四条以及《反不正当竞争法》第二条、第五条的规定体现在《商标法》的具体法条中，因此适用《商标法》的相关条款对本案进行审理。
杜比公司请求认定诸引证商标为驰名商标，但证据1-3为杜比公司简介，或未体现宣传时间，或形成时间晚于被异议商标申请日；证据4的商标注册证复印件，仅能证明其注册情况，无法证明实际使用某况；证据5的被许某人一览表未体现制表时间，且无其他证据佐证，其真实性无法保证；证据6仅为许某合同的样本，无法证明实际签订和履行的情况；证据7、8、13为杜比公司所参加的展会资料和有关报道等，此部分材料的形成时间晚于被异议商标的申请日；证据9、10的广告宣传资料标准版本和表格不能证明商标的宣传持续时间、覆盖范围等。依据《商标法》第十四条认定驰名商标的要件，仅凭在案证据尚不足以认定在被异议商标申请注册之前，引证商标已被我国相关公众普遍知晓，达到驰名商标的知名度，因此，对杜比公司的该项请求不予支持。
杜比公司提供的证据12有关“电某材料”对音响音效影响的报道仅是在说明“电某材料”对音像设备音质有影响，尚无法证明被异议商标指定使用某“电某材料（电某、电某）”商品与引证商标核定使用某商品属于同一种或类似商品。另外，被异议商标指定使用某“计算机软件（已录制）、电某”商品与引证商标核定使用某商品也不构成类似商品。且鉴于杜比公司提供的在案证据无法证明引证商标已达到驰名商标的知名度，因此，被异议商标在“计算机软件（已录制）、电某、电某材料（电某、电某）”三项商品上的注册未违反《商标法》第二十八条以及第十三条的规定。
被异议商标由汉字“杜柏实验室”、英文“x”及图形组合而成，其中“实验室”缺乏显著性，“杜柏”与“x”相互对应，是该商标呼叫和识别的主体。“x”与引证商标的英文部分“x”在字母构成和呼叫上存在近似之处，两个商标的图形均由大写字母“D”演绎而来，在表现形式和外观上近似。从商标整体来看，两商标各要素之间的排列组合方式相同，对于普通消费者来说，异时异地隔离观察易造成混淆误认，因此，被异议商标与引证商标已构成近似商标。被异议商标指定使用某除“计算机软件（已录制）、电某、电某材料（电某、电某）”以外的商品与引证商标核定使用某商品属于同一种或类似商品，因此，被异议商标与引证商标在上述商品上已构成《商标法》第二十八条所指的使用某同一种或类似商品上的近似商标，被异议商标在除“计算机软件（已录制）、电某、电某材料（电某、电某）”以外商品上的注册应予驳回。
杜比公司提供的证据11能够证明其1997年即在上海设代表处，但仅凭此尚不足以证明“杜比”已经某为杜比公司在先使用某有一定影响的商号。因此，被异议商标未违反《商标法》第三十一条的规定，杜比公司的该项主张不能成立。
另外，《商标法》第十条第一款第（八）项所指的不良影响是指商标的文字、图形或者其他构成要素对我国政治、经某、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响，被异议商标的注册未构成上述情形，因此，杜比公司关于被异议商标的注册违反《商标法》第十条第一款第（八）项的主张也不能成立。
综上，商标评审委员会依据《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条，《中华人民共和国商标法实施条例》第二十三条第一款之规定，裁定：被异议商标在“计算机软件（已录制）、电某、电某材料（电某、电某）”商品上予以核准注册，在其余商品上不予核准注册。
以上事实，有引证商标和被异议商标的商标档案、商标局第X号裁定、商标评审委员会第X号裁定、当事人在异议复审阶段提交的证据以及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经某册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”被异议商标指定使用某“计算机软件（已录制）、电某、电某材料（电某、电某）”商品与引证商标核定使用某各项商品，在功能、用某、销售渠道、消费群体等方面都存在较大差异，易为相关公众所区分。杜比公司主张被异议商标指定使用某上述商品与引证商标核定使用某商品之间存在关联，或者会对音像设备音质产生影响，或者是音像设备中的组成部分，但这种关联关系并不足以对相关商品是否类似产生实质性影响。第X号裁定和原审判决认定被异议商标指定使用某上述商品与引证商标核定使用某商品不构成相同或类似商品，并无不当。在此情况下，无论被异议商标标志与引证商标标志是否构成近似商标，被异议商标在“计算机软件（已录制）、电某、电某材料（电某、电某）”商品上的注册，均不违反《商标法》第二十八条的规定。杜比公司的相关上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
《商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经某用某有一定影响的商标。”杜比公司主张在被异议商标申请注册前，“杜比”已成为在先使用某有一定影响的商号，因此，被异议商标不应被核准注册。但从杜比公司向商标评审委员会提交的证据看，在2001年12月24日被异议商标申请注册前，以“杜比”为商号的企业仅有1997年10月24日成立的“美国杜比实验室有限公司上海代表处”和2000年6月27日成立的“美国杜比实验室有限公司北京代表处”，在缺乏上述企业名称在涉案商品类别上使用某相关证据予以佐证的情况下，上述证据不足以证明在被异议商标申请注册前，以“杜比”为商号的企业名称在被异议商标指定使用某“计算机软件（已录制）、电某、电某材料（电某、电某）”商品上已具有一定的知名度，为相关公众所熟知，能够起到区分商品来源的作用。有关杜比公司及其历史介绍和网页打印件等证据，虽对杜比公司有所提及，但也均不涉及涉案商品类别。因此，杜比公司的该项上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
《商标法》第十四条规定：“认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用某持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。”在杜比公司向商标评审委员会提交的证据中，证据1-3为杜比公司简介，或未体现宣传时间，或形成时间晚于被异议商标申请日；证据4为商标注册证，仅能证明其注册情况，无法证明实际使用某况；涉及引证商标使用某宣传情况的证据为证据5-10和证据13，其中，证据5的被许某人一览表未体现制表时间，且无其他证据佐证，其真实性无法确认，证据6仅为许某合同的样本，无法证明实际签订和履行的情况，证据7、8、13为杜比公司所参加的展会资料和有关报道等，此部分材料的形成时间晚于被异议商标的申请日，证据9、10的广告宣传资料标准版本和表格不能证明商标的宣传持续时间、覆盖范围等；证据11为有关工商登记证书，无法证明引证商标的宣传使用某况；证据12为有关“电某材料”对音响音效影响的报道，也不涉及引证商标的宣传使用某况；证据14为奔腾公司网站上的内容。因此，杜比公司提交的上述证据，均不足以认定引证商标在被异议商标申请注册前，已为我国的相关公众普遍知晓，成为使用某相关商品上的驰名商标。原审判决和第X号裁定对该项事实认定清楚，应予维持。杜比公司关于引证商标为驰名商标的上诉请求和理由，缺乏事实依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用某律正确，应予维持。杜比公司的上诉请求及上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费人民币各一百元，均由杜比实验室特许某司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长莎日娜
代理审判员周某
代理审判员张冬梅
二○一一年五月十九日
书记员王颖慧
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