上诉人（原审原告）太康县中西三高微肥厂，住所地河南省太康县X区。
法定代表人李某甲，厂长。
委托代理人苏国庆，河南麟格律师事务所律师。
委托代理人李某乙，男，汉族，X年X月X日出生，太康县中西三高微肥厂员工，住（略）。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委托代理人刘某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人烟台五某施得富肥料有限公司，住所地山东省烟台市X街X号。
法定代表人张某，董事长。
委托代理人王建平，山东平和律师事务所律师。
委托代理人娄守玲，山东平和律师事务所律师。
上诉人太康县中西三高微肥厂（简称中西厂）因商标争议行政纠纷一案,不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院2011年3月28日受理本案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：1996年10月18日，太康县中西三高农药实验厂（简称中西实验厂）向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册“五某”商标（即引证商标），该商标于1997年10月14日获准注册，商标注册证号为（略），核定使用某商品为第5类农药。2006年10月31日，该商标注册人名义变更为中西厂。该商标专用某至2017年10月13日。
引证商标（略）
2002年9月12日，烟台市嘉禾农业生产资料有限公司向商标局申请注册“五某及图”商标（即争议商标），该商标于2004年12月14日获准注册，商标注册证号为（略），核定使用某商品为第1类农业肥料、混合肥料、动物肥料等。2005年12月28日，该商标经核准转让给施得富公司。
争议商标（略）
2007年5月22日，中西厂以施得富公司为被申请人，向商标评审委员会提出撤销争议商标注册的申请，其理由为争议商标的注册违反了《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条、第三十一条、第四十一条的规定，依法应予撤销。
商标评审委员会对此案进行了书面审理，并于2010年5月31日作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“五某”商标争议裁定书》（简称第X号裁定）。商标评审委员会在该裁定中认定：争议商标核定使用某农业肥料等商品与引证商标核定使用某农药商品消费对象虽然接近，但二者指定商品的功能、用某、原料等方面均存在明显的区别，不属于类似商品。再则，中西厂也未能提供相关消费者将二者产源混淆误认的证据。因此，争议商标的注册未构成《商标法》第二十八条所述的类似商品上的近似商标。仅凭中西厂在案提交的证据，不能认为在争议商标申请之日前，中西厂已经在肥料商品上在先使用某“五某”商标并且其使用“五某”商标的影响已经及于施得富公司所在的山东省烟台市。考虑到“五某”一词本身并不具有非常强的独创性，所以不能仅仅因为争议商标与引证商标的文字相同就认定施得富公司是在明知中西厂引证商标的情况下抢先将争议商标申请注册在肥料等商品上。争议商标的注册也不属于《商标法》第三十一条所指的情形。综上，商标评审委员会依据《商标法》第四十三条的规定，裁定争议商标的注册予以维持。
在原审诉讼过程中，中西厂向法院提交了66份证据，其中证据4-6、28、30、33、34、41、42、44、48-55、57-62、65曾在商标争议程序中提交，其他证据均未在商标争议程序中提交。施得富公司向法院提交了26份证据，该证据均曾在商标争议程序中提交。
在原审庭审过程中，各方当事人发表以下意见：
1、中西厂称争议商标核定使用某农业肥料等商品与引证商标核定使用某农药商品的销售渠道、销售对象、包某相同，原料也基本相同，都含有硫磺，故争议商标与引证商标核定使用某商品构成类似。对此商标评审委员会认为，农药是一种药，而肥料是一种催长的化学品，在考虑两者是否构成类似商品时要综合考虑，不能仅仅因为这两类商品都是销售给农民的就认为两者构成类似商品。施得富公司认为农药商品与肥料商品的定义不同、功能用某不同、生产部门不同、销售渠道也不同，且两者的包某并不相同，农药的包某一般较小。
2、中西厂称其提交的以下证据能够证明其在争议商标申请注册前已经使用“五某”商标，并使该商标具有一定影响：
（1）《太康县中西三高农药实验厂企业标准》能够证明中西厂前身中西实验厂于1995年就完成了增产剂的实验，并制订了生产标准，同时证明中西厂生产的这个增产剂产品是农用某料。商标评审委员会及施得富公司认可该证据的真实性。但商标评审委员会认为该企业标准不能代表“五某”实际的市场使用某况，该企业标准与本案无关。施得富公司认为该标准中的引用某准均为农药标准，所以标准中涉及的增产剂仍属于农药范畴。
（2）河南省高级人民法院做出的（2001）豫法审监经字第X号民事判决（简称第X号民事判决）中载明“1995年3111系列增产剂进行了肥料农业使用某记，登记号为豫农肥（95）-X号，有效期为95年8月23日-96年2月22日”，该判决为生效判决，能够证明该判决曾认定中西厂前身中西实验厂生产的“3111”系列增产剂为农业肥料。商标评审委员会及施得富公司认可该证据的真实性。但认为从该判决的表述可看出“3111”系列增产剂是农药，中西厂对该判决的认识是断章取义。
（3）豫农肥（临）字97-X号《肥料农业使用某记证》、豫农肥（临）字97-276/97-X号续《河南省肥料农业使用某记证》、河南省肥料评审委员会办公室出具的证明结合产品包某袋照片，可以证明中西厂及其前身中西实验厂在农业肥料商品上在先使用“五某”商标。商标评审委员会及施得富公司认为上述证据仅能证明登记情况及产品包某袋的印刷情况，不能证明“五某”商标实际使用某况，更不能证明“五某”商标在争议商标申请注册前已经具有一定的影响力。
（4）2002年农业部颁发给中西厂的肥料临时登记证，可以证明中西厂在农业肥料商品上在先使用“五某”商标。商标评审委员会称该证据在商标争议程序中未曾提交，并认为该登记证书不能证明“五某”商标在市场中的实际使用某况，更不能证明“五某”商标在争议商标申请注册前已经具有一定的影响力。
（5）中西厂称国家技术监督局中国技术监督情报所、’97国际产品认定组委会于1997年颁发的《荣誉证书》能够证明“3111”系列增产剂荣获’97产品质量认证—国标产品认定，同时表示该证据原件已丢失。商标评审委员会及施得富公司认为该荣誉证书上没有显示商标，故没有证明力。
（6）中西厂称《中国信息报》于1998年10月20日刊载的《为圆一个科技兴农梦》一文及《河南日报》于1996年6月21日刊载的《奇想•入迷•成功—记三项国家专利发明者李某乙》一文能够证明“五某”产品具有知名度。商标评审委员会及施得富公司认为上述两篇文章中均将“五某”表述为农药产品，不能证明“五某”在农业肥料商品上在先使用。
（7）中西厂称其提交的出库单证据能够证明其将“五某”商标在农业肥料商品上在先使用。商标评审委员会称出库单证据在商标争议程序中未曾提交。施得富公司认为出库单并非销售发票，且从该出库单记载的产品信息看产品剂量都很小，应该是农药产品而并非肥料。
3、中西厂称商标评审委员会在商标争议程序中未告知评审时间及评审人员，剥夺了中西厂要求回避的权利。商标评审委员会称此案并非公开评审案件，不需要通知当事人评审时间及评审人员组成情况，且目前该委内部有规定，合议组组成人员告知书可以不发给当事人。另外，中西厂在商标争议程序中曾参与质证，说明其知晓评审工作。故商标评审委员会在此案评审过程中不存在程序错误。当被问及商标评审委员会未向其发送合议组组成人员通知书对其实体权利有何影响时，中西厂认可合议组成员刘某某与本案并无身份上的利害关系，但表示刘某某在本案之前曾审查过涉及中西厂的另一个案件，中西厂对该案的评审存有意见。
经查，《太康县中西三高农药实验厂企业标准》中载明：“1、主题内容与适用某围：本标准规定了“3111”系列增产剂的技术要求、试验方法、检验规则标志、包某、运输、贮存……2、引用某准：农药氢离子浓度测定方法；农药验收规则；农商品农药采样方法；乳油农药包某；化学试剂、火焰原子吸收光谱法通则；分析实验室用某规格和试验方法……3、产品分类：产品分为拌种王、五某、“3111”系列胃异杀。
第X号民事判决为已生效判决，其中载明：“本院再审查明的事实除与原判决认定的事实相同外，另查明：……2、1997年4月29日省医科大学基础医学院病理研究室对3111系列增产剂进行急性、毒性实验报告结论：对大鼠急性经口属中毒，急性经使属低毒农药。3、1997年8月18日省农药鉴定所对3111中的五某防治小麦病虫害田某药效实验报告结论为：对小麦枯病有较好的控制作用，以发病初期每隔7-10天喷药一次，连喷两次效果最佳，对早期小麦红蜘蛛防效亦达99％以上，建议给予农药登记，可以在生产中大面积中推广应用……5、1995年3111系列增产剂进行了肥料农业使用某记，登记号为豫农肥（95）-X号，有效期为95年8月23日-96年2月22日。”
豫农肥（临）字97-X号《肥料农业使用某记证》的发证日期为1997年8月12日，有效期自1997年8月12日至1998年8月12日。产（商）品名称载明：“3111”系列增产剂五某。豫农肥（临）字97-276/97-X号续《河南省肥料农业使用某记证》的发证日期为2000年12月6日，有效期自2000年12月6日至2001年12月6日，涉及的产品为“3111”系列增产剂。河南省肥料评审委员会办公室于1997年8月及1998年12月分别出具证明，证明太康县中西三高农药试验厂生产的“3111”系列产品包某拌种王、五某、“3111”系列胃异杀，其中五某的登记号为豫农肥（临）字97-X号。
《中国信息报》于1998年10月20日刊载的《为圆一个科技兴农梦》一文及《河南日报》于1996年6月21日刊载的《奇想•入迷•成功—记三项国家专利发明者李某乙》一文均为介绍李某乙的文章，上述文章中均称“3111”系列五某为新型农药。
中西厂所称出库单证据即其在原审诉讼过程中补充提交的证据63，其中包某7份出库单复印件。
北京市第一中级人民法院认为，中西厂在商标争议程序中无正当理由未提交而在本案诉讼过程中提供的证据，因不是商标评审委员会作出第X号裁定的依据，不应作为审查商标评审委员会作出该裁定是否具备合法性的事实根据，故对中西厂在诉讼过程中新提交的证据不予考虑。在商标争议程序中，商标评审委员会未决定公开评审此案，在本案审理过程中中西厂亦未向法院指出商标评审委员会的合议组成员中存在与本案有利害关系、具备法定回避理由并应予回避的情形，故中西厂有关商标评审委员会未向其告知评审时间和评审人员属评审程序违法的主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。争议商标与引证商标未构成使用某相同或类似商品上的近似商标，标注引证商标的商品是否兼具农药和肥料作用某不影响对争议商标是否违反《商标法》第二十八条规定的判断，故中西厂关于争议商标与引证商标核定使用某商品构成类似的主张某乏事实与法律依据，法院亦不予支持。中西厂提交的证据不足以证明在争议商标注册申请日前，中西厂的“五某”商标已在先使用某农业肥料等商品上并具有一定影响。争议商标核定使用某品是否含有有害物质，不属于本案的审理范围，法院不予审理。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五某四条第（一）项之规定，判决维持商标评审委员会第X号裁定。
中西厂不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销商标评审委员会第X号裁定和原审判决，保护其对“五某”商标所拥有的在先权利。其主要上诉理由是：一、引证商标注册早于争议商标5年，中西厂肥料上使用“五某”的时间早于争议商标8年，中西厂的证据足以证明在争议商标申请日前，中西厂已将“五某”大量使用某肥料上，施得富公司具有抢注恶意，故争议商标违反了商标法第三十一条的规定，侵犯了中西厂的在先权利。二、中西厂的证据证明引证商标与争议商标核定使用某商品在销售领域、销售渠道、使用某象、原料来源方面均相同，二者构成使用某同一种或类似商品上的近似商标。三、施得富公司大量生产有毒化肥，对中西厂的品牌造成损害。四、施得富公司生产“五某”牌缓/控释肥料属违法生产，应受到法律禁止。
商标评审委员会和施得富公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审判决认定事实清楚，且有争议商标档案、引证商标档案、《太康县中西三高农药实验厂企业标准》、第X号民事判决书、豫农肥（临）字97-X号《肥料农业使用某记证》、豫农肥（临）字97-276/97-X号续《河南省肥料农业使用某记证》、《为圆一个科技兴农梦》一文、《奇想•入迷•成功—记三项国家专利发明者李某乙》一文、’97产品质量认证—国标产品认定《荣誉证书》及当事人陈述等证据在案佐证，证据充分且采信得当，故本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识，综合考虑商品的功能、用某、生产部门、销售渠道、消费对象等因素进行判断，《商标注册用某品和服务国际分类》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。本案中，引证商标核定使用某商品为第5类农药商品，争议商标核定使用某商品为第1类第0109群组的农业肥料、混合肥料等，二者虽然在消费群体上近似，但在功能、用某、销售渠道等方面均有较大差异。因此，综合考虑争议商标与引证商标核定使用某品的功能、用某、销售渠道等差异，不宜认定争议商标核定使用某商品与引证商标核定使用某商品构成类似商品。而且，二者在《类似商品和服务区分表》中亦属于不同类别的商品。因此，原审法院关于争议商标与引证商标核定使用某商品不构成类似，争议商标与引证商标未构成使用某相同或类似商品上近似商标的认定是正确的。就中西厂提出其产品既有农药作用某是肥料产品故与引证商标核定使用某品构成类似的主张，因判断商品是否类似时应以争议商标和引证商标核定使用某商品为准，实际使用某证商标的商品是否兼具农药和肥料作用某不影响对争议商标是否违反《商标法》第二十八条规定的判断。因此，中西厂关于争议商标与引证商标核定使用某商品构成类似商品的上诉主张某乏事实与法律依据，本院不予支持。
根据《商标法》第三十一条的规定，申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用某有一定影响的商标。本案中，中西厂主张“五某”是其在先使用某肥料上并有一定影响的商标，并为此向商标评审委员会提交了《太康县中西三高农药实验厂企业标准》、豫农肥（临）字97-X号《肥料农业使用某记证》、豫农肥（临）字97-276/97-X号续《河南省肥料农业使用某记证》、2002年农业部颁发给中西厂的肥料临时登记证、河南省肥料评审委员会办公室出具的证明。虽然上述证据中显示了“五某”与肥料的关联性，但仅能证明中西厂制定了企业标准、进行了产品登记，尚不足以证明“五某”在争议商标申请注册前经过中西厂的使用某经成为在肥料上具有一定影响的商标。中西厂提交的其他证据或时间晚于争议商标的申请注册日、或未显示“五某”商标、或证明了“五某”在农药上使用某事实，均不足以证明“五某”在争议商标申请注册前经过中西厂的使用某在肥料上具有一定知名度的事实。原审法院就此所作认定正确，本院予以维持。至于中西厂在原审诉讼中补充提交的证据，因并非商标评审委员会作出第X号裁定的依据，故对该等证据本院不予考虑。中西厂关于其提交的证据充分证明争议商标的注册违反《商标法》第三十一条规定的上诉主张，依据不足，本院不予支持。
施得富公司生产的化肥是否有毒以及是否属违法生产，均非本案审理的范围，本院对此不予审理。
综上，中西厂的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用某律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由太康县中西三高微肥厂负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长张某
代理审判员刘某军
代理审判员谢甄珂
二○一一年五某二十五某
书记员张某秋
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