重庆市第五中级人民法院
民事判决书
（2011）渝五中法民终字第XX号
上诉人（原审原告）：XX。
委托代理人：XX，重庆XX律师事务所律师。
委托代理人：XX。
被上诉人（原审被告）：XX。
法定代表人：XX，执某。
委托代理人：XX。
委托代理人：XX。
被上诉人（原审被告）：XX有限公司。
法定代表人：XX，董某。
委托代理人：XX。
委托代理人：XX。
上诉人XX因与被上诉人重庆XX、XX有限公司肖像权纠纷一案，不服重庆市XX人民法院（2011）XX民初字第XX号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2011年9月7日进行了询问审理。XXXX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：XX系职业模特，曾获2009年XX银行“XX”环保信用卡形象大使选拔赛XX总决赛冠军、“XX”2008中国职业时装模特大赛XX季军等成绩。其经纪公司重庆XX演艺文化有限公司于2009年2月20日与XX服饰有限公司签订拍摄协议书一份，约定由重庆XX演艺文化有限公司组织XX参加XX服饰有限公司代理产品广告拍摄，XX服饰有限公司有权在各类媒体上使用XX的肖像用于产品宣传，但不得构成任何程度的丑化、歪化或降低模特品味和档次的情形。使用期限自2009年3月1日至2011年2月28日止，拍摄日期为2009年2月21日和2009年2月22日。XX服饰有限公司就该协议约定，向重庆XX演艺文化有限公司支付2400元。XX在该协议上签字。
后因XX服饰有限公司在重庆XX商场设有专卖店，XX服饰有限公司将XX所拍摄的宣传形象照片授权给重庆XX使用。2010年11月初，重庆XX将XX的肖像用于其宣传资料中，但与另一品牌XX组合在一起用于该品牌和商场的促销，而未用于XX的宣传。重庆XX将宣传资料向公众发放并张贴在其商场内外广告栏位。
同时XX有限公司作为重庆XX的母公司，将重庆XX的前述宣传刊登在其对公众开放的官方网站上，用于其XX宣传和业务促销。
XX发现重庆XX、XX有限公司的行为后，于2011年2月22日向重庆XX、XX有限公司发出律师函，要求重庆XX、XX有限公司立即停止侵权行为。同时XX委托重庆市XX公证处对XX有限公司官方网站涉及其肖像的内容部分进行了公证，产生公证费800元。公证内容显示，一般网民进入XX有限公司官方网站主页面后，进入第三层子页面，可以看到载有XX肖像的宣传资料。重庆XX、XX有限公司在收到XX的律师函后，立即撤除了宣传栏和网站上张贴刊载的争议内容。
一审法院综合本案的证据及双方当事人的陈述认为，重庆XX仅取得推广和宣传XX的范围内使用XX的授权，却将XX肖像与XX品牌组合宣传，从而达到其商场宣传促销的目的，从中获利。重庆XX对XX肖像构成无权使用，对XX造成侵权。但参照重庆XX的主观过错程度，一审法院认为重庆XX的侵权行为应系其工作失误所致。同时XX的肖像在重庆XX的宣传促销资料中并未占据显要位置，且与XX品牌的组合并未对XX的形象造成负面影响。重庆XX的侵权行为情节较为轻微，且未造成较大不良后果。一审法院参照XX及其经纪公司与美智子服饰有限公司所签订的品牌代言协议的合同价款，酌情认定重庆XX就其在宣传促销资料中错误使用XX肖像并大量向公众发放的行为，向XX赔偿损失2000元。
XX有限公司将重庆XX提供的宣传资料登载在其官方网站，以达到宣传其品牌的目的，从中获利。但其在此过程中未就宣传资料的合法性和正当性进行适当的审核，存在一定过错。重庆XX、XX有限公司在将涉及侵权的宣传资料刊载在网站上的行为中对XX构成共同侵权。一审法院参照重庆XX、XX有限公司的过错程度、侵权具体情节及后果等具体因素，酌情认定重庆XX、XX有限公司针对该行为向XX连带赔偿2000元。
对XX第一项要求重庆XX、XX有限公司公开赔礼道歉的诉讼请求，一审法院认为重庆XX、XX有限公司侵权情节较为轻微，可采取在营业地宣传区域张贴书面道歉启事的方式向XX赔礼道歉。
XX所产生的公证费800元，系因重庆XX、XX有限公司的侵权行为造成必要直接损失，应由重庆XX、XX有限公司连带赔偿。
综上，一审法院判决：一、重庆XX、XX有限公司于本判决生效之日起十日内在重庆XX位于重庆市杨家坪的营业场所公开宣传区域张贴向XX就此次侵权行为道歉的书面启事，张贴时间不得少于三日；二、重庆XX于本判决生效之日起十日内一次性赔偿XX经济损失2000元；三、重庆XX、XX有限公司于本判决生效之日起十日内一次性连带赔偿XX经济损失2800元；四、驳回XX的其他诉讼请求。案件受理费450元，由重庆XX承担300元，XX承担150元。
XX不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、一、二审诉讼费和公正费由重庆XX和XX有限公司承担。主要事实和理由：1、重庆XX和XX有限公司均属营利性质的公司，未经XX本人同意，擅自使用XX的肖像作广告，其行为应属故意侵权，重庆XX和XX有限公司对侵权行为也是承认了的，但一审法院却认定重庆XX和XX有限公司的侵权行为系工作失误造成的，属于认定事实错误。2、一审法院参照XX与XX服饰有限公司签订的拍摄协议书约定的报酬标准认定赔偿数额明显偏低。
重庆XX答辩称：我公司在商场的宣传促销资料上将XX与XX品牌进行组合并予以宣传，是在该宣传资料的制作流程上出现了失误才造成的，我公司并无侵权的故意故意；而且XX参加商业活动获得相应奖金，与本案并无直接联系，一审法院参照其与XX服饰有限公司签订的拍摄协议书约定的报酬标准认定赔偿数额是恰当的。一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，请求驳回上诉，维持一审判决。
XX有限公司答辩称：同意重庆XX的答辩意见。
本院二审审理过程中，XX向本院提交了2009年XX银行“XX”环保信用卡形象大使选拔赛的宣传资料，重庆XX和XX有限公司对这份新证据的真实性不予认可，且认为与本案无关。本院认为，这份证据虽系XX自行从网站上下载的，但XX在一审中已举示了相关获奖证书，证据之间可以相互佐证，确能证实XX曾参加这一活动并获得冠军的事实，对这份证据，本院予以采信，但XX在这一活动中获得奖金的数额多少则与本案的侵权行为及确定赔偿数额的多少无直接联系。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案的争议焦点是有二：一是重庆XX和XX有限公司使用XX肖像的行为是否构成侵权；二是重庆XX和XX有限公司的赔偿数额。本案中，重庆XX仅取得在推广和宣传XX的范围内能使用XX的肖像的授权，在其它范围则无权使用XX的肖像，但重庆XX却在商场的宣传促销活动中，将XX的肖像与XX品牌进行组合并在一定范围内进行了宣传，已经构成了对XX肖像权的侵害。而XX有限公司将重庆XX侵害了XX肖像权的宣传资料登载在其官方网站上，此行为亦构成了对XX肖像权的侵害。重庆XX和XX有限公司在收到XX的要求停止侵权行为的律师函以后，立即采取相应措施，撤除了在宣传栏及相关网站上无权使用XX肖像的有关内容，足以证明重庆XX和XX有限公司的侵权行为较为轻微，加之重庆XX未将XX的肖像放置其公司的宣传促销资料的显要位置，XX也未举示相关证据证明其肖像与XX品牌组合进行宣传对其形象造成的负面影响的大小，一审法院参照XX与XX服饰有限公司签订的拍摄协议书约定的报酬标准酌情认定赔偿数额并无不当。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费900元，由上诉人XX负担。
本判决为终审判决。
审判长倪洪杰
审判员陈军辉
代理审判员秦敏
二○一一年九月二十二日
书记员蒋茜
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