上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委托代理人尤某某，该商标评审委员会干部。
上诉人（原审第三人）福建福日电子股份有限公司，住所地福建省福州开发区X区快安某道创新楼。
法定代表人卞某，董事长。
委托代理人冯某，男，汉族，X年X月X日出生，北京汉昊知识产权代理事务所（普通合伙）职员，住（略）。
委托代理人杨某某，女，汉族，X年X月X日出生，福州众韬知识产权事务有限公司商标代理人，住（略）。
被上诉人（原审原告）福州福日电子有限公司，住所地福建省福州市X区浦上园红江路X号B区X座。
法定代表人兰某，董事长。
委托代理人汤学丽，北京恒都律师事务所律师。
委托代理人王某，女，汉族，X年X月X日出生，福州华夏商标事务所有限公司商标代理人，住（略）。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、福建福日电子股份有限公司（简称福建福日公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2011年2月21日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2011年3月31日，上诉人商标评审委员会的委托代理人尤某某，上诉人福建福日公司的委托代理人冯某、杨某某，被上诉人福州福日电子有限公司（简称福州福日公司）的委托代理人汤学丽、王某到本院接受了询问。本案现已审理终结。
第X号“福日及图”商标（简称引证商标一），于1981年10月14日提出注册申请，并于1983年5月15日获准注册，核定使用商品为第9类的电视机，专用期限经续展至2013年5月14日，商标专用权人现为福建福日公司。
第X号商标“福日及图”商标（简称引证商标二）和第X号图形商标（简称引证商标三），均于1994年2月8日提出注册申请，并于1996年4月7日获准注册，核定使用商品为第9类的功率表、安某、电视接收机等，专用期限经续展至2016年4月6日，商标专用权人现为福建福日公司。
2002年7月23日，福州福日公司提出第（略）号图形商标（简称被异议商标）注册申请，指定使用商品为第9类的衡器、秤、闪光信号灯某。
被异议商标经初审公告后，福建福日公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出异议申请。
2007年12月5日，商标局作出（2007）商标异字第X号《“图形”商标异议裁定书》（简称第X号裁定），对被异议商标予以核准注册。
福建福日公司不服，向商标评审委员会提出异议复审申请。
2010年6月28日，商标评审委员会作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号图形商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定），对被异议商标不予核准注册。
福州福日公司不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：福建福日公司提交的证据不足以证明其在被异议商标申请注册前在相同或类似商品上在先使用了与被异议商标相同或类似的商标，并在国内市场上具有一定的影响。故商标评审委员会关于被异议商标的注册已经构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条所指的情形的认定，缺乏证据支持。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：撤销商标评审委员会作出的第X号裁定。
商标评审委员会、福建福日公司均不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，维持第X号裁定。
商标评审委员会和福建福日公司的主要上诉理由是：福州福日公司曾经是福建福日集团公司（简称福日集团）全资子公司福日半导体厂的控股企业，与福建福日公司同隶属于福日集团。福州福日公司成立之前，福日集团就福日半导体厂五车间改制生产电子衡器产品召开评审会，会议认为“使用福日集团商标要经过集团领导同意，且注意福日商标是无形资产，应用是有价值的”。福日集团的主要商标包括“福日”、“FURI”商标以及包括“日”字图形在内的两个图形商标。福建福日公司的“福日”及两个图形商标在电视机商品上经过多年宣传和使用，在被异议商标申请注册之前已经销售到全国多个省市，并出口国外，在福建省已经有了较高的知名度，在国内也有了一定的影响力。上述事实表明，福州福日公司在电子衡器等商品上使用“日”字图形商标是在福日集团领导同意，也就是福日集团许某之下进行的。福日集团的上述商标经过多年宣传和使用所凝结的商誉和市场影响力对其日后推出电子衡器、路障灯某产品将产生良好的市场推广作用，这是福日集团与福州福日公司之间的许某关系建立的基础。福州福日公司成立后由首任法定代表人方嘉辉和总经理兰某参加了评审会，因此福州福日公司对这一事实是知晓的。根据福州福日公司的陈述及其提交的证据，其生产的电子衡器、路障灯某产品主要出口到境外。2002年前，福州福日公司与福建福日公司便签订了联营出口协议，约定双方就福日（furi）电子秤、路障灯某产品开展委托加工和联营出口等合作。2003年，双方续签联营出口协议时进一步明确福建福日公司利用品牌优势，福州福日公司利用工厂优势进行合作，并且福建福日公司客户参观乙方工厂时，福州福日公司应当以福建福日公司工厂方式接待。这表明双方对福日（furi）品牌的权利归属于福日集团是认可的。同时这种合作方式也易使境外客户认为福日（furi）牌电子秤来源于福日集团。2002年1月29日，福日集团全资子公司福日半导体厂将其所占福州福日公司的股份转让给兰某等五人后，福州福日公司不再隶属于福日集团。但由于电子秤、路障灯某商品上的“日”字图形商标归属于福日集团，不在福日半导体厂转让的股份之内，因此福州福日公司并未因这次股权转让而获得拥有该商标的权利。实际上，2004年福日集团与福建福日公司签订资产置换协议约定福日集团将其所有的与“福日”有关的商标全部置换给福建福日公司所有，据此，福日集团在电子衡器、路障灯某商品上的“日”字图形商标应由福建福日公司继承。福州福日公司与福日集团脱钩后，在明知“日”字图形商标的权利归属和使用约定的情况下，未经福日集团的同意就在衡器、秤、闪光信号灯某商品上申请注册与之完全相同的被异议商标，其行为已经构成《商标法》第三十一条所指的以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的情形，依法应不予核准注册。原审法院未考虑福州福日公司使用被异议商标是建立在福日集团许某的基础之上，双方对被异议商标归属于福日集团认可的客观历史，也未考虑福州福日公司的产品一直以福日集团名义，借助其客户名单和品牌信誉进行销售，福州福日公司在明知权利归属和使用约定的情况下，未经权利人同意注册被异议商标的具体历史情况，其所作判决是错误的。
福州福日公司服从原审判决。
本院经审理查明：引证商标一（见下图），于1981年10月14日提出注册申请，并于1983年5月15日获准注册，核定使用商品为第9类的电视机，专用期限经续展至2013年5月14日，商标专用权人现为福建福日公司。
引证商标一（略）
引证商标二和引证商标三（见下图），均于1994年2月8日提出注册申请，并于1996年4月7日获准注册，核定使用商品为第9类的功率表、安某、电视接收机等，专用期限经续展至2016年4月6日，商标专用权人现为福建福日公司。
引证商标二、引证商标三（略）
2002年7月23日，福州福日公司提出被异议商标（见下图）注册申请，指定使用商品为第9类的衡器、秤、精密天平、自动计量器、闪光信号灯、电子公告牌、灯某、自动指示牌。
被异议商标（略）
被异议商标经初审公告后，福建福日公司向商标局提出异议申请。
2007年12月5日，商标局作出第X号裁定，以被异议商标和引证商标使用商品未构成类似，福建福日公司称福州福日公司恶意复制、抢注其知名商标的证据不足。因此裁定：被异议商标予以核准注册。
福建福日公司不服，向商标评审委员会提出复审申请。其主要理由为：一、福建福日公司前身是福建日立电视机有限公司，创建于1981年2月，是福建省和株式会社日立制作所共同投资建立的中日合资企业。1988年，双方投资者设立福日集团。2002年，福建日立电视机有限公司更名为福建福日电视机有限公司。1999年，福日集团发起设立了福建福日公司，即福建福日公司。二、福建福日公司的引证商标一至三在被异议商标申请日之前就已经使用并有一定影响力。被异议商标和“福日”二字共同使用，人们已经认为该图形是与“福日”相对应的图标。三、被异议商标与引证商标是近似商标，核准使用的商品类似，若同时出现在市场上，必将使消费者混淆，误认为两商标所有人是同一人或者关联企业，从而损害福建福日公司及消费者的利益。四、福州福日公司与福建福日公司位于同一城市，两者之间在资金、人员方面曾有内部联系。福州福日公司申请注册被异议商标具有明显的主观恶意，其行为是抢注福建福日公司的知名商标。综上，请求不予核准被异议商标的注册。
福州福日公司的主要答辩理由为：被异议商标与引证商标一、二、三所指定的商品不类似，不构成使用在类似商品上的近似商标。福建福日公司称其图形商标具有极高知名度，福州福日公司申请注册被异议商标具有明显故意，其行为是抢注知名商标，但证据不足。福州福日公司申请注册被异议商标符合法律规定。
2010年6月28日，商标评审委员会作出第X号裁定。该裁定认为：被异议商标指定使用的衡器、秤、闪光信号灯某商品与引证商标一核定使用的电视机商品以及引证商标二、三核定使用的功率表、安某、电视接收机等商品在功能、用途、生产部门、销售渠道和消费对象等方面均存在明显区别，未构成类似商品。因此，被异议商标与引证商标一、二、三未构成《商标法》第二十八条所指的使用在类似商品上的近似商标。
引证商标一至三中的图形构成要素比较简单，其独创性尚未达到《中华人民共和国著作权法》对作品独创性的要求，且即使该图形构成《著作权法》保护的美术作品，福建福日公司亦未提交其拥有该作品著作权的相关证据。因此，福建福日公司关于被异议商标损害其在先著作权的主张，不予支持。
福州福日公司曾经是福日集团全资子公司福日半导体厂的控股企业，与福建福日公司同隶属于福日集团。福州福日公司成立之前，福日集团就福日半导体厂五车间改制生产电子衡器产品召开评审会，会议认为“使用福日集团商标要经过集团领导同意，且注意福日商标是无形资产，应用是有价值的”。福日集团的主要商标包括“福日”、“FURI”商标以及包括“日”字图形在内的两个图形商标。福建福日公司的“福日”及两个图形商标在电视机商品上经过多年宣传和使用，在被异议商标申请注册之前已经销售到全国多个省市，并出口国外，在福建省已经有了较高的知名度，在国内也有了一定的影响力。上述事实表明，福州福日公司在电子衡器等商品上使用“日”字图形商标是在福日集团领导同意，也就是福日集团许某之下进行的。福日集团的上述商标经过多年宣传和使用所凝结的商誉和市场影响力对其日后推出电子衡器、路障灯某产品将产生良好的市场推广作用，这是福日集团与福州福日公司之间的许某关系建立的基础。福州福日公司成立后由首任法定代表人方嘉辉和总经理兰某参加了评审会，因此福州福日公司对这一事实是知晓的。根据福州福日公司的陈述及其提交的证据，其生产的电子衡器、路障灯某产品主要出口到境外。2002年前，福州福日公司与福建福日公司便签订了联营出口协议，约定双方就福日（furi）电子秤、路障灯某产品开展委托加工和联营出口等合作。2003年，双方续签联营出口协议时进一步明确福建福日公司利用品牌优势，福州福日公司利用工厂优势进行合作，并且福建福日公司客户参观乙方工厂时，福州福日公司应当以福建福日公司工厂方式接待。这表明双方对福日（furi）品牌的权利归属于福日集团是认可的。同时这种合作方式也易使境外客户认为福日（furi）牌电子秤来源于福日集团。2002年1月29日，福日集团全资子公司福日半导体厂将其所占福州福日公司的股份转让给兰某等五人后，福州福日公司不再隶属于福日集团。但由于电子秤、路障灯某商品上“日”字图形商标归属于福日集团，不在福日半导体厂转让的股份之内，因此福州福日公司并未因这次股权转让而获得拥有该商标的权利。实际上，2004年福日集团与福建福日公司签订资产置换协议约定福日集团将其所有的与“福日”有关的商标全部置换给福建福日公司所有，据此，福日集团在电子衡器、路障灯某商品上“日”字图形商标应由福建福日公司继承。福州福日公司与福日集团脱钩后，在明知“日”字图形商标的权利归属和使用约定的情况下，未经福日集团的同意就在衡器、秤、闪光信号灯某商品上申请注册与之完全相同的被异议商标，其行为已经构成《商标法》第三十一条所指的以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的情形，依法应不予核准注册。
商标评审委员会依据《商标法》第三十一条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标不予核准注册。
原审庭审中，各方当事人明确表示对于商标评审委员会关于被异议商标与引证商标未构成《商标法》第二十八条所指的使用在类似商品上的近似商标及被异议商标未损害福建福日公司在先著作权的相关认定无异议。
上述事实有申请商标和引证商标的商标档案、商标局第X号裁定、异议复审申请书、异议复审答辩意见、各方当事人在商标评审阶段提交的证据、商标评审委员会第X号裁定及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。在中国境内实际使用并为一定范围的相关公众所知晓的商标，即应认定属于已经使用并有一定影响的商标。
本案在案证据表明，在福日集团就福日半导体厂五车间改制生产电子衡器产品召开评审会之前，福日集团、福建福日公司均未在衡器等商品上使用过“日”字图形商标；在福州福日公司提出被异议商标申请注册前，福日集团、福建福日公司也均未在衡器等商品上提出过“日”字图形商标注册申请。福建福日公司提供的使用证据主要是其与福州福日公司签订的联营出口协议以及其向福州福日公司购买电子秤等商品的证据。因此，上述证据尚不足以证明在中国境内已经在先使用并有一定影响。另外，在改制评审会召开之后，福日半导体厂以及福州福日公司在衡器上使用“日”字图形商标属于对未注册商标的使用。虽然在案证据表明，2004年福日集团与福建福日公司签订资产置换协议，约定福日集团将其“福日”整体商标全部置换给福建福日公司所有。但资产置换协议中关于“福日”整体商标是指，福日集团拥有或即将拥有的所有与“福日”有关的注册商标及福日集团正在申请中的与“福日”相关的商标；而且上述商标的清单，即资产置换协议的附件一并未提交给商标评审委员会和法院，因此并不能证明上述商标中包括本案被异议商标。福建福日公司也并未提供其他证据证明其或福日集团曾与福日半导体厂或福州福日公司就此未注册商标的归属作出过约定。在福建福日公司缺乏证据证明其对在衡器商品使用的“日”字图形商标享有权利并在中国境内使用以及产生一定影响的前提下，原审判决关于福建福日公司的证据不足以证明其在被异议商标申请注册前在相同或者类似商品上在先使用了与被异议商标相同或者近似商标的认定并无不当，本院予以维持。上诉人商标评审委员会和福建福日公司关于被异议商标的注册违反《商标法》第三十一条规定的主张，缺乏依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人商标评审委员会和福建福日公司所提上诉请求及理由均缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会和福建福日电子股份有限公司各负担人民币五十元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长莎日娜
代理审判员钟鸣
代理审判员张冬梅
二○一一年六月十五日
书记员陈明
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