上诉人（原审原告）秦某，女，X年X月X日出生，汉族。
委托代理人林某某，男，X年X月X日生，系秦某丈夫。
委托代理人段云礼，河南冠南律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）向某甲，男，X年X月X日出生，汉族，个体户。
被上诉人（原审被告）夏某，女，X年X月X日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）向某乙，男，X年X月X日出生，汉族。
委托代理人肖向某，河南捷达律师事务所律师。
上诉人秦某因与被上诉人向某甲、夏某、向某乙民间借贷纠纷一案，不服潢川县人民法院（2010）潢民初字第X号民事判决，向某院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人秦某及其委托代理人林某某、段云礼，被上诉人向某甲和向某乙的委托代理人肖向某到庭参加诉讼。被上诉人夏某经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，被告向某乙与向某甲系叔伯兄弟，向某甲与夏某为夫妻。向某甲因山西工程需要资金，经向某乙介绍认识原告秦某。2009年3月16日，在外地的向某甲打电话安排在潢川的夏某与向某乙一起，将自己位于潢川县城关新华机械制造有限公司院内的三卧一厅房屋全额集资合同书及购房发票交给秦某。夏某和向某乙按向某甲安排将上述材料交付秦某，秦某出具上述材料收条。后秦某给付夏某，向某乙部分现金；夏某、向某乙给秦某出具借条一张，该借条载明：“今借到秦某现金叁十万（300000元）于2009年7月30日前还清，如到期不还，本人自愿将新华公司一套住房抵押作为违约赔偿损失。夏某、向某乙2009年3月16日”。同时，秦某、夏某、向某乙三人一起通过潢川县建设银行将款存入向某甲持有的银行卡内（户名为夏某）。同年3月18日，秦某和丈夫林某某到新乡找向某甲。后秦某、向某甲均在打印好的借款协议书上签名。该借款协议书载明：“1、借款人向某甲因业务需要现向某某借款三十万元（300000元）；2、出借时间为2009年3月16日起至2009年7月16日止，时间为四个月；3、此借款若到期不还，向某甲愿将坐落在潢川县城关新华机械制造有限公司院内的第东一单元四层壹号（三卧一厅）总面积为126.28平方米住宅楼作为赔偿甲方（指秦某）的损失外，还应如数归还借款叁十万元（300000元）；4、此协议一式两份，双方各一份，本协议经甲乙双方签字画押后生效。2009年3月16日”。同时，向某甲向某某出具“收到300000元”的收条一张。同年3月19日、3月22日，秦某两次往向某甲指定的山西钢材市场帐户各汇款50000元。2009年12月28日，向某甲给付秦某款60000元。后余款经原告多次催要未果。为追索下余240000元及损失，原告诉至本院。双方的争执焦点：（一）原、被告争议的款项是借款还是合伙投资款。秦某主张该款为借款，并向某庭提交以下证据：1、2009年3月16日，夏某、向某乙出具的借款300000元借条一张。被告夏某、向某乙质证意见：该借条是我们书写，但仅收到100000元款。2、秦某、向某甲签名的，落款为2009年3月16日的借款协议书一份。被告向某甲质证意见：该协议为秦某平、向某甲双方书写，但内容应为投资协议。3、向某甲书写落款为2009年3月16日收到300000元收条一份及向某甲还款60000元的事实；被告向某甲质证意见：该收条是我书写，但我仅收到200000元款（含秦某平、向某乙收到的100000元款）。我已给付原告122000元（其中60000元有原告收条，62000元无原告收条）4、秦某催款及向某甲答应还款的短信照片7张。被告向某甲质证意见：该短信内容系我发送给原告的。（二）向某甲认为该款为合伙投资款，并向某庭提交以下证据：1、落款为2009年3月16日由秦某、向某甲签名的投资协议书一份。该协议书借款内容被修改为投资内容。原告质证意见：协议内容为向某甲修改，不能证实原、被告为投资关系。经调查，该修改内容为向某甲修改。2、向某甲工地会计肖XX到庭作证，证实经他手给付秦某现金22000元并提供无收款人签名的收款收据三份（合计金额22000元）。另外证实，听秦某丈夫林某某说，秦某与向某甲系合伙关系。原告秦某的质证意见：证人系向某甲工地会计，与向某甲有利害关系；听说秦某与向某甲为合伙关系，无证据证实。3、证人李XX出庭作证，证实与向某甲、林某某一起吃饭认识林某某的。听林某某说，林某某与向某甲是合伙的，且投资了200000元。吃过饭后，向某甲给林某某几捆钱，具体因何事，多少钱不清楚。原告质证意见，此证言不能证实向某甲与秦某为合伙关系。4、证人李X出庭作证，证实与向某甲系朋友关系，与林某某见过三次，听向某甲、林某某说，他俩是合伙关系。原告质证意见，此证言不能证实向某甲与秦某为合伙关系。5、证人余XX的证言，证实林某某与向某甲在他的酒店请客及自己用餐花费24300元。2009年春节，向某甲已付20000元。原告质证意见，此证言与本案无关。法庭为查清案情，通知林某某到庭作证，林某某证实，秦某一共借给向某甲款300000元，向某甲已还60000元；他多次到山西、郑州找向某甲催要欠款。并证实，出具借条是在秦某家里，钱给付向某甲、夏某、向某乙三人。（三）秦某给付向某甲是300000元还是200000元。原告秦某认为给付款是300000元。但秦某在法庭三次陈述给付款经过时，相互矛盾。2010年8月3日，秦某陈述，出具借条时，给向某甲、夏某、向某乙300000元现金，三人都在场。2010年11月5日，秦某陈述，300000元分别是以汇款和现金的方式给付。2009年3月16日，她给付夏某、向某乙现金100000元，同年3月18日，她又给付夏某、向某乙100000元；然后又往山西向某甲指定的账户汇两笔款各50000元。2010年12月15日，秦某陈述，2009年3月16日，她给付夏某、向某乙现金200000元，其余100000元分两笔，每笔50000元汇到山西向某甲全指定账户。夏某、向某乙出具借条时，向某甲不在场。秦某同时认为：钱已给付，没证据证实。但被告收款数额应以收条为准；另外，被告已偿还60000元，说明收款为300000万，否则，向某甲应该把300000元的借条换成200000元借条。诉讼中，向某甲申请对夏某银行卡进款情况进行调查。经查，2009年3月16日，秦某、夏某、向某乙三人一起通过潢川县建设银行往向某甲持有的银行卡（户名为夏某）汇款100000元。同时，向某甲以双方约定违约金过高为由，申请法院予以调整。经调查秦某的损失时，秦某明确表示，违约金可以按月利率2%计算。
根据上述证据，本院可以确认一下事实：1、原告与被告系民间借贷关系；理由：开庭前询问向某甲，向某甲陈述，他借秦某200000元；被告方两次向某告出具借据；被告方交付商品房全额集资合同书、交房款票据的事实；原告多次催款及向某甲应还款的事实；向某甲已还款60000元的事实。向某甲向某庭提交的投资协议书，虽有秦某的签名，但内容系向某甲自己修改且无其他证据印证，本院不予认证。2、借款应认定为200000元，100000元为200000元的利润。理由：借款合同为实践性合同，应以实际给付为合同成立要件。向某甲出具的300000元收条，双方均证实，出具收条时，300000元未付清。故300000元收条不能作为收到款的证据；向某甲给付60000元与是否换借条无必然联系；原告对给付300000元的事实负有举证责任。原告三次陈述相互矛盾且无其他证据证实300000元已全部给付，故原告给付借款300000元的主张，本院不予采纳。3、向某甲主张已偿还秦某借款122000元，因其中62000元无证据证实，此主张本院也不予采纳。
原审法院认为，原，被告双方系民间借贷纠纷，被告向某甲、夏某向某告秦某出具欠据，双方即形成债权债务关系，该关系合法，有效，应受法律保护。被告将购房合同及发票交原告抵押，因《担保法》明确规定，不动产抵押时，要办理抵押登记后生效，该抵押未办理相关登记，故该抵押无效。因双方借款时未约定利息，故应按无息借款对待。原、被告双方约定：违约方以住房作为违约金赔偿原告损失。明显过高，经征询原告意见，原告提出按月利率2%计算违约金，符合民间借贷的通常利率和公平原则。且违约金足以弥补原告的车旅费等损失，故原告车旅费的损失不再另行计算。因本案为民间借贷纠纷，100000元作为原告200000元的利润，应认定为利息，但100000元作为200000元四个月的利息明显高于国家关于民间借贷的利率规定，应予调整。调整为按银行同类贷款利率的四倍计付四个月的利息。被告向某乙作为原、被告借款的介绍人，未使用借款，不应承担还款责任。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零六条第一款、第一百零八条、第一百三十四条第一款第（四）、（八）项、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百一十一条第一款、《中华人民共和国担保法》第四十一条的规定，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，原审判决：（一）限被告向某甲、夏某于本判决书生效之日起30日内，给付原告秦某借款140000元及自2009年7月起按银行同类贷款利率的四倍给付200000元四个月的利息，并自2009年7月17日起按月利率2%给付违约金至款清时止。（2009年7月17日至2009年12月28日违约损失以200000元计算违约金；2009年12月29日至款清时止的违约损失以140000元计算违约金）。（二）被告向某乙不承担本案还款责任。本案诉讼费5000元，财产保全费2000元，由被告向某甲、夏某负担。
上诉人秦某上诉称：原审认定事实不清，判决结果明显不公。请求：1、依法改判被上诉人向某甲、夏某给付上诉人借款240000元和利息以及车旅费4500元。2、依法判令被上诉人向某乙应承担连带责任。3、依法判令向某甲、夏某用以担保的房屋保证债务履行。4、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人向某甲答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
被上诉人向某乙、夏某未答辩。
经二审查明，2009年3月16日，被上诉人向某甲经与秦某电话协商向某某借款30万元。之后电话安排夏某与向某乙一起，将自己位于潢川县城关新华机械制造有限公司院内的三卧一厅房屋全额集资合同书及购房发票交给秦某，由夏某、向某乙给秦某出具借条一张，该借条载明：“今借到秦某现金叁十万（300000元）于2009年7月30日前还清，如到期不还，本人自愿将新华公司一套住房抵押作为违约赔偿损失”。当时，秦某付现金20万元，其中10万元与夏某、向某乙三人一起通过潢川县建设银行将10万元款存入向某甲持有的银行卡内（户名为夏某），另10万元由秦某向某某、向某甲出据了欠条，约定十日内付清。同年3月18日，秦某和丈夫林某某到新乡找向某甲。后秦某、向某甲均在打印好的借款协议书上签名。该借款协议书载明：“1、借款人向某甲因业务需要现向某某借款三十万元（300000元）；2、出借时间为2009年3月16日起至2009年7月16日止，时间为四个月；3、此借款若到期不还，向某甲愿将坐落在潢川县城关新华机械制造有限公司院内的第东一单元四层壹号（三卧一厅）总面积为126.28平方米住宅楼作为赔偿甲方（指秦某）的损失外，还应如数归还借款叁十万元（300000元）；4、此协议一式两份，双方各一份，本协议经甲乙双方签字画押后生效。时间注明为2009年3月16日”。同时，向某甲向某某出具“收到300000元”的收条一张。同年3月19日、3月22日，秦某分两次往向某甲指定的山西钢材市场帐户各汇款50000元。2009年12月28日，向某甲还秦某借款60000元。
本院认为，民事活动应当遵循诚实信用原则。行为人以借款人的名义出具借款，借款人认可的，行为人不承担民事责任。民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍。作为流动资金借款，无论借款人将其直接用于自身生产经营的项目或是转借他人抑或代他人清偿债务，均符合流动资金使用性质，不能当然地构成其免除向某款人偿还借款之合同义务的事实根据。故本案如不存在其他合法有效的抗辩事由，借款人依法应当向某权人承担偿还借款本息的责任。被上诉人向某乙受向某甲委托向某诉人秦某借款的事实，经被上诉人向某甲、夏某确认系受委托人，不应承担还款责任。本案上诉人秦某借给被上诉人向某甲、夏某借款300000元事实清楚，有双方签订的借款协议、借据和收条以及被上诉人向某甲、夏某提供的房产担保在卷佐证，足以认定。被上诉人向某甲辩称，上诉人秦某只借了200000元，该笔借款系上诉人秦某合伙投资，有上诉人秦某于2009年3月19日，同年3月22日通过银行汇往山西晋城市支付向某甲所欠钢材款的事实，经查是上诉人秦某按照向某甲安排，且此两笔50000元汇款系借款己得到被上诉人向某甲的确认。上诉人秦某与被上诉人向某甲、夏某双方约定：此借款到期不还，向某甲以担保的房产作为违约金赔偿上诉人损失，明显过高，原审经征询上诉人意见，上诉人秦某同意利息按2%计算利息作为损失赔偿，超过银行同类贷款利率的四倍，其超出部分不予支持。上诉人秦某为催要此笔借款，往返支出的差旅费4500元应予支持。上诉人秦某上诉要求被上诉人向某乙应承担连带责任以及被上诉人向某甲、夏某用以担保的房屋保证债务履行的上诉请求，本院不予采纳。原审根据被上诉人陈述推定借款数额为200000元，以此否定双方签订的书面协议、借据和收到条有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、变更潢川县人民法院（2010）潢民初字第X号民事判决第一项为：被上诉人向某甲、夏某于本判决书生效后10日内给付上诉人秦某借款240000元。利息按中国人民银行同类贷款利率的四倍计息自欠款之日起至款还清时止；
二、维持潢川县人民法院（2010）潢民初字第X号民事判决第二项即“被告向某乙不承担本案还款责任”。
三、被上诉人向某甲、夏某于本判决书生效后10日内给付上诉人秦某车旅费4500元。
二审案件受理费5000元，由被上诉人向某甲、夏某负担。
本判决为终审判决。
审判长朱峰
审判员邱世财
审判员文刚
二O一二年五月九日
书记员陈光建(兼)
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