上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司湘潭县支公司，住所地湖南省湘潭县X镇X路X号工商银行X楼。
代表人齐某某，该公司经理。
委托代理人周某乙，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
被上诉人（原审原告）郭某丙，女，X年X月X日出生，汉族，农民，住（略），现住湖南省株洲市X村X组。
委托代理人郭某丁（系被上诉人郭某丙之弟），男，X年X月X日出生，汉族，农民，住（略）。
被上诉人（原审被告）罗某，男，X年X月X日出生，汉族，居民，住（略）。
被上诉人（原审被告）马某，女，X年X月X日出生，汉族，居民，住（略）。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司湘潭县支公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省湘潭县人民法院（2011）潭民一初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员石钟良担任审判长，审判员章业尧、代理审判员贺振中参加的合议庭，于2012年2月27日公开开庭审理了本案。书记员郭某丙担任记录。上诉人中国平安财产保险股份有限公司湘潭县支公司的委托代理人周某乙，被上诉人郭某丙及其委托代理人郭某丁，被上诉人马某到庭参加了诉讼。被上诉人罗某经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审查明，2011年1月11日9时某，被告罗某驾驶湘x号中型自卸货车由湘潭县X区往湘潭县X镇土地庙方向行驶，途径湘潭县X组地段时，与原告郭某丙驾驶的无号牌佛斯弟牌普通二某摩托车相撞，造成原告受伤及摩托车损坏的交通事故。经湘潭县交通警察大队认定，原告郭某丙未取得机动车驾驶证驾驶机动车，在交叉路口转变时某让直行车先行是造成事故的主要原因，应负事故的主要责任，被告罗某驾驶机动车忽视交通安全，对道路情况注意不够，遇危险采取措施不力，且载物严重超过核定载重量是造成事故的次要原因，应负事故的次要责任。事故发生后，原告在湘潭县人民医院住院治疗106天，医疗费123737元（其中欠医院103437元）。2011年4月26日原告经湖南融城司法鉴定中心鉴定：“1、脑某、右侧颧面部挫擦伤、左侧1-7肋骨粉碎性骨折并左肺挫伤、左侧血气胸、右侧第1.2肋骨骨折并胸膜下血肿、右侧胸壁皮下气肿、双上肢毁损伤、左侧肩胛骨骨折、右侧腓骨头撕脱骨折；2、依照《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》，双上肢严重毁损已行高位截肢术（左肩下5cm，右肩下20cm）其损伤程度符合第4.2.7.R款规定，已构成贰级伤残；胸部共9根肋骨骨折，其损伤程度符合第4.9.5.R款规定，已构成玖级伤残；3、双上肢高位截肢需择期安装假肢；4、一年后择期取出右膝内固定，届时某治疗费4000元左右，住院治疗3周；5、损伤严重，住院时某较短，残肢幻觉痛存在，建议门诊治疗2个月，治疗费2000元左右；6、双上肢缺失，已完全丧失劳动能力，日常生活完全需他人帮助”。2011年5月19日，江西省德林假肢矫形康复器具司法鉴定中心对原告装配假肢费用进行鉴定。2011年10月15日，株洲市佳满司法鉴定所对原告装配假肢费用进行重新鉴定，其结论：（一）被鉴定人郭某丙左上臂配置骨骼式上臂装饰手假肢（用于上臂截肢，有被动功能、双层树脂接受腔），右上臂配置上臂电动肘关节单自由度肌电手假肢（用于上臂截肢、开关控制肘关节、肌电信号控制手、双层树脂接受腔）。按照中国康复器具协会中康协（2009）第X号文件公布的《中国康复辅助器具基本产品指导价格目录》，骨骼式上臂装饰手假肢价格为
16000元/具，上臂电动肘关节单自由度肌电手假肢价格为38000元/具；（二）按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]X号）第26条规定和被鉴定人所选用的假肢主要部件的使用寿命，以上两类假肢均需每4年更换一次；（三）假肢的赔偿期限建议按目前我国人均寿命72周某计算（《2007年世界卫生统计报告》公布）。故被鉴定人郭某丙左上臂、右上臂假肢的赔偿期限可按34年计算（72周某-现年38岁）。需赔偿左、右上臂假肢各8.5次，赔偿假肢装配金额为
（16000元/具+38000元/具）×8.5次=459000元；（四）根据省医保局的相关规定和假肢使用维修的惯例，假肢需每年维修保养一次，其年保修费用为假肢装配总价的10%。但初装或更换假肢当年由装配机构免费保修。故郭某丙双上臂假肢所需维修保养费用为：（16000元/具+38000元/具）×10%×3年×8.5次=137000元；（五）初次装配假肢需住院康复训练20天，以后更换假肢需住院康复训练10天，需陪护1人，其陪护某其食宿费用另计。综上所述被鉴定人郭某丙左上臂需配置骨骼式上臂装饰手假肢、右上臂需配置上臂电动肘关节单自由度肌电用假肢，合计需假肢装配和维修保养费用金额为人民币596700元。
另查明：湘x号中型自卸货车在被告保险公司购买了交强险、商业三责险，保险期限从2010年12月31日零时某至2011年12月30日24时某。商业三责险赔偿限额为30万元，医疗费在医疗保险范围内赔偿，被保险人负次要责任免赔率为5%，超载免赔率为10%，绝对免赔额为500元。
再查明：被告马某与被告罗某是雇佣关系，原告住院期间被告马某为原告垫付医疗费20000元、垫付现金5000元。
又查明：原告婚生儿子向思远，X年X月X日出生。原告的生父郭某丙石，X年X月X日出生，生母苏爱如，X年X月X日出生，由女儿郭某丙、儿子郭某丁供养。
按照2010年度统计数据计算确定原告郭某丙在交通事故中损失如下：1、原告主张住院医疗费123737元，因双方无异议，该院全额认定（其中医保外医疗费12300元）；2、原告主张门诊医疗费10952元，因医疗机构证明原告治伤需要补充白蛋白量，该院全额认定；3、原告主张后续治疗费4000元，因取内固定是必然发生的费用，并有鉴定机构的意见，予以全额认定；4、原告主张住院伙食补助费1728元，因取内固定、装配假肢住院尚未实际发生，提前计算住院伙食补助费无法律规定，认定1272元（106天×12元/天）；5、原告主张营养费12000元，因双上肢缺失，流血较多，全额认定；6、原告主张鉴定费2200元，因双方无异议，全额认定；7、原告主张住院期间护某24649元，因医疗机构证明原告需要2人护某及原告双上肢缺失的特殊情况，依法认可护某人员为2人、认定护某18868元[（向凯军106天×112元/天）+（家属106天×66元/天）]；8、原告主张取内固定、装配假肢住院护某2514元，原告已主张长期护某，计算住院护某系重复，不予认定；9、原告主张长期护某482960元，因原告系农村居民，其护某人员工资应参照农业职工收入标准计算，该院认定303931元（20年×16518元/年×92%）；10、原告主张误某1000元，酌情全额认定；12、原告主张残疾赔偿金304814元，因原告系农村居民，认定103445元（20年×5622元/年×92%）；13、原告主张残疾辅助器具费596700元，因双方无异议，全额认定；14、原告主张被扶养人生活费101285元，因法律规定被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过居民人均年生活消费支出额，故认定76114元[（父、母、子8年×4310元/年）+（父、母10年×4310元/年×92%÷2人×2人）=（母1年×4310年/年×92%÷2人×1人）]；15、原告主张精神损害抚慰金50000元，因原告双上肢缺失，痛苦终身的实际情况，酌情认定30000元；16、原告主张摩托车损失1200元，因被告无异议，全额认定。以上合计（略）元。
原判认为：法律规定机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照各自过错比例分担。本案中湘湘潭县交通警察大队认定原告郭某丙负事故的主要责任，被告罗某负事故的次要责任，应当依此承担赔偿，本院酌情认定以原告承担70%，被告承担30%为宜。被告保险公司是湘x号中型自卸货车的保险人，应在保险范围内对原告予以赔偿：（一）对于原告的医疗费123737元（其中医保外医疗费12300元）、门诊医疗费10952元、后续治疗费4000元、住院伙食补助费1272元、营养费12000元，合计151961元。被告保险公司应在交强险医疗费赔偿限额内赔偿原告10000元；（二）对于原告的住院期间护某18868元、出院后长期护某303931元、误某6822元、交通费1000元、残疾赔偿金179559元（残103445元+被扶养人生活费76114元）、残疾辅助器具费596700元、精神损害抚慰金30000元，合计（略）元。被告保险公司应在交强险伤亡赔偿限额内赔偿原告110000元；（三）原告摩托车损失1200元，被告保险公司应在交强险财产赔偿限额内予以赔偿。以上被告保险公司在交强险中合计赔偿原告121200元；（四）被告保险公司在商业三责险限额内应赔偿原告294417.96元[（合计损失
（略）元-交强险赔额121200元-医保外医疗费12300元-鉴定费2200元）×责任30%×（1-5%负次要责任免赔率-10%超载免赔率）-绝对免赔额500元]；（五）被告马某应赔偿原告56894.34元[（合计损失（略）元-交强险赔额121200元）×责任30%-商业三责险部额294417.96元]；（六）原告应自负819728.7元[（合计损失（略）元-交强险赔额121200元）×原审责任70%]；（七）因被告马某与被告罗某系雇佣关系，且被告罗某负事故次要责任无故意和重大过失，依照法律规定，雇员从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，被告罗某在本案中依法不承担民事责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款（一）项、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一、二某、第十八条、第十九条、第二某条、第二某一条第一款、第二某二某、第二某三条第一款、第二某四条、第二某五条第一款、第二某六条、第二某八条、《最高人民法院关于确定精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，遂判决：一、由被告中国平安财产保险股份有限公司湘潭县支公司在本判决生效后十日内赔偿原告郭某丙415617.96元（其中交强险赔额121200元，商业三责险赔额294417.96元）[指定汇入帐号：湘潭县人民法院执行款专户（略）中国建设银行湘潭县易俗河支行]；二、由被告马某在本判决生效后十日内赔偿原告郭某丙56894.34元（含已付25000元）；三、驳回原告郭某丙对被告罗某的诉讼请求；四、驳回原告郭某丙的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二某二某九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9820元，由原告郭某丙负担6874元，由被告马某负担2946元。
宣判后，中国平安财产保险股份有限公司湘潭县支公司不服，提出上诉，其上诉的主要理由是：根据我司与投保人之间的商业三者险合同保险条款约定，当损失超过保险限额时，计算商业险时某以投保额三十万元为基数，因计算错误，我司多承担38417.96元，请求二某支持我司的上诉请求。
被上诉人郭某丙答辩称：保险公司很多都是霸王条款，其内容是不公平的。一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。
被上诉人马某的答辩意见是：一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。
被上诉人罗某未到庭，也没有提供书面答辩意见。
在二某审理期间，当事人各方均未向本院提交新的证据。
经审理查明，被上诉人马某与上诉人中国平安财产保险股份有限公司湘潭县支公司机动车商业三者险保险条款，约定当被保险人应负赔偿金额高于赔偿限额时，计算方式为：赔款=赔偿限额×（1-事故责任免赔率）×（1-绝对免赔率）。二某查明的其余事实与一审查明的一致，本院对一审查明的基本事实予以确认。
本院认为，本案二某审查的焦点问题是：对于本案投保的商业第三者责任保险理赔部分该如何计算。本案中，被上诉人郭某丙的总损为（略）元，减去上诉人在交强险内无异议承担的121200元，余下部分按照次要责任30%计算，马某应承担的损失已超过了和上诉人在商业第三者责任保险合同条款约定的保险限额30万，因此在计算上诉人给付商业三者险理赔款时，应按照保险合同双方当事人的约定计算理赔金额。上诉人中国平安财产保险股份有限公司湘潭县支公司的上诉理由成立。经本院核算，被上诉人郭某丙总损失（略）元，首先由上诉人中国平安财产保险股份有限公司湘潭县支公司在交强险部分承担
121200元的理赔责任；剩余的（略）元，按照次要责任30%的比例由被上诉人马某承担351312.3元赔偿责任，其中上诉人依据与被上诉人马某之间的商业第三者责任保险的合同约定应予理赔的数额为300000元×（1-5%）×（1-10%）-500元绝对免赔额=256000元，被上诉人马某实际承担的赔偿数额为
95312.3元。原审判决认定的基本事实清楚，程序合法，适用法律正确，但处理部分不当。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款（一）项、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一、二某、第十八条、第十九条、第二某条、第二某一条第一款、第二某二某、第二某三条第一款、第二某四条、第二某五条第一款、第二某六条、第二某八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款（一）、（三）项、第一百五十七条之规定，判决如下：
一、维持湖南省湘潭县人民法院（2011）潭民一初在第X号民事判决的第（三）项；
二、撤销湖南省湘潭县人民法院（2011）潭民一初在第X号民事判决第（一）、（二）、（四）项；
三、由上诉人中国平安财产保险股份有限公司湘潭县支公司在交强险的责任范围内给付被上诉人郭某丙理赔款121200元，在商业第三者责任保险的责任范围内给付被上诉人郭某丙理赔款256000元；
四、由被上诉人马某支付被上诉人郭某丙赔偿款95312.3元。（含已付25000元）
五、驳回被上诉人郭某丙的其他诉讼请求。
上述给付款项均于本判决生效后十日内一次性付清。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二某二某九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9820元，由被上诉人郭某丙负担6874元，由被上诉人马某负担2946元，二某案件受理费300元，由被上诉人马某负担。
本判决为终审判决。
审判长石钟良
审判员章业尧
代理审判员贺振中
二O一二某五月九日
书记员郭某丙
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护某、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误某减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
《中华人民共和国保险法》
第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。
责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。
前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误某减少的收入，包括医疗费、误某、护某、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护某、继续治疗实际发生的必要的康复费、护某、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误某损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二某条误某根据受害人的误某时某和收入状况确定。
误某时某根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误某的，误某时某可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误某按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二某一条护某根据护某人员的收入状况和护某人数、护某期限确定。
护某人员有收入的，参照误某的规定计算；护某人员没有收入或者雇佣护某的，参照当地护某从事同等级别护某的劳务报酬标准计算。护某人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护某人员人数。
护某期限应计算至受害人恢复生活自理能力时某。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护某期限，但最长不超过二某年。
受害人定残后的护某，应当根据其护某依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护某级别。
第二某二某交通费根据受害人及其必要的陪护某员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时某、人数、次数相符合。
第二某三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护某员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二某四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二某五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二某年计算。但六十周某以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周某以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二某六条残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。
辅助器具的更换周某和赔偿期限参照配制机构的意见确定。
第二某八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周某；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二某年。但六十周某以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周某以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、地一百五十三条第一款（一）、（三）项、地一百五十七条之规定，
第一百三十条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百五十三条第二某人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误某，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
第一百五十七条第二某人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
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