海南省海口市中级人民法院
民事判决书
(2001)海中法民终字第X号
上诉人(原审原告)吴某甲，男，X年X月X日出生，汉族，海口市邮政局职工，住（略）。
上诉人(原审原告)张某某，女，X年X月X日出生，汉族，个体工商户，住（略）。
委托代理人曹铮，海南外经律师事务所律师。
委托代理人刘森俊，海南外经律师事务所律师助理。
被上诉人(原审被告)海南省第四建筑工程公司。住所：海口市X路X号环立大厦五楼。
法定代表人颜某某，总经理。
委托代理人华景昌，海南法立信律师事务所律师。
委托代理人陈某某，该司职员。
被上诉人(原审被告)海南鑫新实业有限公司。住所：海口市东方洋滨景花园C－－X幢别墅。
负责人吴某乙，副董事长。
委托代理人黄循敏，该司法律事务处职员。
委托代理人吉永日，该司法律事务职员。
上诉人吴某甲、张某某因死亡赔偿纠纷一案，不服海口市新华区人民法院(2000)新民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2001年2月23日立案受理后，依法指定审判员李燕担任审判长、与审判员胡曙光、蔡红曼组成合议庭，共同负责对本案进行审理。2001年3月22日本院依法对本案公开开庭进行了审理。上诉人吴某甲、上诉人吴某甲、张某某的委托代理人曹铮、刘森俊、被上诉人海南省第四建筑工程公司(以下简称海南四建)的委托代理人华景昌、陈某某、被上诉人海南鑫新实业有限公司(以下简称鑫新公司)的委托代理人黄循敏、吉永日到庭参加诉讼，陈某了案件事实，并发表了辩论意见。经合议庭评议，本案已审理终结。
原审判决认定，上诉人孩子的死亡，双方均有责任。根据《中华人民共和国建筑法》第三十九条规定“建筑施工企业应当在施工现场采取维护安全、防范危险、预防火灾等措施；有条件的，应当对施工现场实行封闭管理”，海南四建对施工现场没有实行封闭管理，且应预见到工地中该下水井存在的安全隐患，但未采取必要的防护措施，也未设置明确醒目的警示标志。因此，海南四建对孩子吴某宇从井口掉入溺水死亡应负主要的责任(即60％的责任)。依照《道路交通事故处理办法》和参照海南省交警总队《关于二000年度海南省道路交通事故人身损害赔偿计算标准的通知》，丧葬费确定为3000元，死亡补偿费按每年补偿4850元，补偿5年，计（略）元。吴某甲、张某某要求海南四建支付交通费300元、鉴定费200元的主张，有理有据，本院予以支持。吴某甲、张某某误工费以半个月计付，吴某甲从事邮电通信工作，以每年（略）元标准计付，应予补偿误工费484元；张某某从事餐饮业，误工费以每年5146元计付，应予补偿误工费2145元，两项误工费合计698．50元。吴某甲、张某某要求补偿非诉律师代理费2000元于法无据，本院不予支持。鑫新公司将八层以上工程续包给海南四建，下水井工程不属海南四建承包工程，鑫新公司验收第七层以下工程时，没有要求原施工单位在下水井口装上铁盖，亦未采取措施，工程续包给海南四建后，也未要求海南四建加上铁盖，致使事故发生，亦应承担相应的赔偿责任(即30％的责任)。吴某甲、张某某的孩子是限制民事行为能力的人，他们儿子在正在施工的工地玩耍，随时可能发生意外事故，吴某甲、张某某应该预见到，并且已经预见到，并曾叫其子回家，但儿子有否回家，他没有尽到责任，放任自流致使孩子落进井里溺水死亡，因此，吴某甲、张某某作为其子的法定监护人，监护不力，对事故的发生也有过错，也应承担一定的责任(即10％的责任)。吴某甲、张某某独生子死亡事故的发生，系因海南四建及鑫新公司的共同侵权行为造成的，故应当承担连带赔偿责任。死亡补偿实质是一种精神抚慰金，已经给了死亡补偿金，就不应给予精神损失赔偿金，故对吴某甲、张某某请求精神损失补偿金不予支持。据此判决：一、海南省第四建筑工程公司应于判决生效之日起十日内赔偿吴某甲、张某某丧葬费、死亡补偿费、交通费、误工费、鉴定费共计（略）．50元的60％(即（略）．1元)，海南鑫新实业有限公司应赔偿30％(即8539．50元)，原告吴某甲、张某某自行承担10％(即2846．35元)。海南四建与鑫新公司互负连带赔偿责任；二、驳回原告的其他诉讼请求。
上诉人吴某甲、张某某上诉称：一、原审判决适用法律不当。上诉人的独生子已年满11周岁，每年生活、教育等费支出何止1万元。上诉人依据民法通则有关规定，要求被上诉人赔偿死亡补偿费10万元并不过份。然而原审法院却依照处理道路交通事故的行政法规，仅判令（略）元作为死亡补偿费，显然不公。依据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第143条的规定，上诉人张某某要求被上诉人赔偿一个月的误工费6570元，而原审法院却依照处理道路交通事故的行政法规作出仅赔偿误工费半个月即214．50元的判决，上诉人的合法权益得不到保障。律师代理费是被上诉人对上诉人造成的实际损失，依照民法通则按实际损失赔偿的原则，被上诉人应予以赔偿。二、原审判决认定的部分事实不实。上诉人之子是限制民事行为能力人，上诉人叫其离开工地，其马上就离开，上诉人已尽到监护责任，孩子不是幼儿，无须伴随呵护，不幸的事却发生在其离开工地的过程中，这不是监护不力造成的后果，不能由此认定上诉人有监护不力的过错。说上诉人未尽监护人的责任是勉强的，原审法院在没有任何证据的情况下认为上诉人“放任自流致使孩子落井溺水死亡”，这是法官的主观臆断，无任何证据。三、原审判决认定“死亡补偿金实质是一种精神抚慰金”，对上诉人提出的精神损害赔偿金不予支持，是错误的。由于被上诉人的过错，致使上诉人老年丧子，这种痛苦对于上诉人来说是十分巨大的，终生无法弥补的，上诉人向被上诉人提出一定的精神损害赔偿金，以减少和恢复内心的精神创伤，完全公平合理，既体现了对上诉方的抚慰性，又体现了对被上诉人的惩戒性。因此，死亡补偿金与精神赔偿的实质是不一样的，人民法院支持上诉人的精神损害请求无论在法律上或情理上都是有依据的。请求二审法院撤销原审判决，并判令被上诉人向上诉人赔偿丧葬费3000元、交通费300元、误工费6570元、其他经济损失(含律师代理费)3600元、死亡补偿费和精神损害赔偿金10万元。
上诉人在二审向法庭提交律师代理费发票一张以证明其支付二审律师代理费1400元。
被上诉人海南四建答辩称：上诉人称他们独生子掉到我方工地的一个井口里溺水死亡，但经过调查，我司认为上诉人的独生子不一定掉在我方工地的水井里。另我司施工的工地是封闭型的，在我司承建该工程的时候，在工地的边上，周娃娜建了一个店铺在路边，而且店铺开了一个后门通往我方工地，上诉人的儿子如进入工地只能从周娃娜开的后门进入。故上诉人独生子溺水死亡的责任不应由我司承担。另上诉人主张死亡补偿费10万元及误工费6570元没有法律依据，不应支持。
被上诉人海南四建在二审未有新的证据提交。
被上诉人鑫新公司答辩称：一、一审判决认定事实不清。一是对死者溺水死亡的时间和地点认定证据不足。上诉人从井中打捞出死者时没有旁证。法医检验鉴定书没有确切的死亡时间，只有死亡原因，无法认定孩子是当日溺死。公安干警在现场进行调查时出具的死亡证明并未认定溺水地点。二是对两被上诉人对工地按责任划分不清。因工程已总承包给海南四建，合同也明确约定由海南四建采取预防事故措施，海南四建应在工作中发现隐患并及时采取防护措施。根据合同约定和《建筑法》的规定，我公司无任何责任。二、一审法院判决程序不符合诉讼法的有关规定。根据《民事诉讼法》的有关规定，所有证据必须经过各方当事人的当庭质证，理由充分的证据才予以采信。而一审法院在庭审中所认定的证据，均未经过我公司的当庭质证，即予以采信，有损公允。故一审法院所认定的证据不能作为审判依据。请二审法院依法撤销一审法院判决，重新作出公正判决。
被上诉人鑫新公司在二审未有新的证据提交。
法庭围绕各方当事人争议的焦点，审理查明的事实如下：
上诉人吴某甲与张某某系夫妻关系，于X年X月X日生育男孩吴某宇。张某某原在海南四建所承建的海南国际贸易大厦附近经营快餐店。2000年7月10日，吴某宇随吴某甲到张某某经营的快餐店玩耍，尔后跑到海南四建的工地，吴某甲发现后叫吴某宇回家，但吴某宇未归，当时，吴某甲因忙于生意而未在意吴某宇是否回家。至中午吃饭时，吴某甲才发现吴某宇还没有回来，便四处寻找。当日下午六点多钟，吴某甲在海南四建工地的下水井里捞出吴某宇的尸体。同年7月20日，海口市公安局新华区分局对吴某宇的死亡进行鉴定，认为吴某宇气管中有大量污物异物存留，符合生前入水引起窒气而死亡。结论为溺死。吴某甲、张某某为处理吴某宇后事，支付鉴定费200元、交通费300元。吴某宇的死亡给吴某甲、张某某造成很大的精神痛苦。另查，海南国际贸易商务大厦的发展商系鑫新公司，该大厦的第七层以下、地下室及地下工程包括下水井等工程原由湛粤西建筑工程公司海南公司、广东宏茂建筑安装工程公司海南公司承建，上述工程完成后承建单位已撤离，但下水井口并没有铁盖或水泥盖。1997年底，海南四建与鑫新公司签订《续建工程承包合同》，该合同约定鑫新公司将在原有两幢已建八层的基础上再续建十一层交给海南四建公司承建，并完成全部工程的一次性装修。海南四建接管该工地后即进行施工，但对下水井未采取安全防护措施，仅用薄水板和铁丝包裹的泡沫板盖住下水井口。又查，鑫新公司接到原审法院的判决后不服，向本院提起上诉，但未依照法律规定缴纳上诉费。
上述事实，有海口市公安局新华分局的刑事技术鉴定书、事故现场照片、现场勘查笔录、吴某宇户口登记卡、续建工程承包合同、交通费凭证、鉴定费凭证及各方当事人陈某等证实，足以采信。
本院认为，根据案件事实和证据，处理意见如下：
被上诉人海南四建公司接手海南国际贸易商务大厦的续建工程后，应根据《中华人民共和国建筑法》的有关规定，对施工现场采取维护安全、防范危险、预防火灾等措施，有条件的，还应对施工现场实行封闭管理。对工地上有下水井应预见其存在的安全隐患，而采取必要的防护措施，但海南四建对其工地上的下水井未设置明确醒目标志和采取必要的安全措施。因此，海南四建对其未尽职责致使吴某宇在下水井内溺水死亡负有直接的责任，应承担主要的民事责任，原审法院判令海南四建对吴某宇溺水死亡负60％的责任并无不当。作为建设单位的鑫新公司对施工现场疏于管理，对于事故的发生亦应承担相应的民事责任。原审法院判令鑫新公司承担30％的赔偿责任亦恰当。吴某甲、张某某作为吴某宇的法定监护人，监护不力，应对吴某宇的死亡负有一定的责任。吴某甲称其尽了监护责任，不应承担民事责任的上诉理由不足，本院不予支持。原审法院认定张某某半个月误工费为214．50元，张某某主张补偿其一个月的误工损失6570元，但未能提供有效的相关证据予以佐证，本院不予采纳。原审法院既已依照过错程度按比例判令三方各自应承担的责任，却又判决鑫新公司与海南四建公司互负连带责任，缺乏法律依据，但因鑫新公司与海南四建公司均未提起上诉，应视为他们已放弃主张权利和已服从一审判决，故对原审判决海南四建与鑫新公司互负连带责任应予维持。原审法院以每年补偿4853元补偿5年来计算死亡补偿费不妥，应予纠正。因死亡补偿金既有抚慰性、又有惩罚性，而不是一种经济损失的补偿。根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定，死亡补偿费应以侵权人的过错程度及承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平等确定，故死亡补偿费应为5万元，并按各方的过错责任分摊。吴某甲、张某某要求赔偿死亡补偿费10万元，缺乏事实依据，本院不予支持。吴某甲、张某某要求被上诉人赔偿其律师代理费，因无法律依据，本院不予采纳。鑫新公司虽不服原审判决，向本院提起上诉，但因未缴纳上诉费，本院按其司自动撤回上诉处理。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第(二)项的规定，判决如下：
一、维持海口市新华区人民法院(2000)新民初字第X号民事判决主文的第二项；
二、变更海口市新华区人民法院(2000)新民初字第X号民事判决主文的第一项为：被上诉人海南省第四建筑工程公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿上诉人吴某甲、张某某丧葬费、死亡补偿费、交通费、误工费、鉴定费共计（略）．50元的60％即（略）．10元，被上诉人海南鑫新实业有限公司应赔偿（略）．50元的30％即（略）．55元，上诉人吴某甲、张某某自行承担10％即5419．85元。海南省第四建筑工程公司与海南鑫新实业有限公司互负连带赔偿责任。
一、二审案件受理费2297．08元，由海南省第四建筑公司负担1378．25元，海南鑫新公司负担689．12元，吴某甲、张某某负担229．71元。
本判决为终审判决。
审判长李燕
审判员蔡红曼
审判员胡曙光
二○○一年五月十七日
书记员谭晓梅
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