上诉人（原审原告）莫某（x），住所（略）（x,x,x-8022,USA）。
法定代表人迈克•皮克特（x），副总裁。
委托代理人夏志泽，北京市万慧达律师事务所律师。
委托代理人孙华坤，北京市万慧达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。
法定代表人何某，主任。
委托代理人刘某某，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人上海雅迪厨房用某有限公司，住所地中华人民共和国上海市X区X路X号。
法定代表人申某，董事长。
委托代理人杜哲锋，上海融孚律师事务所律师。
上诉人莫某因商标撤销争议行政纠纷一案,不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2011年2月15日受理本案后,依法组成合议庭进行审理。上诉人莫某的委托代理人夏志泽,被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人刘某某，原审第三人上海雅迪厨房用某有限公司（简称雅迪公司）的委托代理人杜哲锋于2011年6月8日接受了本院的询问。本案现已审理终结。
雅迪公司拥有第（略）号“x摩恩及图”商标（简称争议商标）。2005年7月22日，莫某以其拥有的第X号“MOEN”商标等作为引证商标向商标评审委员会申某撤销争议商标的注册。2010年3月29日，商标评审委员会作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“x摩恩及图”商标争议裁定书》（简称第X号裁定），裁定对争议商标予以维持。莫某不服第X号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，请求撤销第X号裁定，责令商标评审委员会重新作出争议商标裁定。
北京市第一中级人民法院认为，争议商标与引证商标使用某非类似商品上，不致造成相关公众对商品来源的混淆和误认，未构成使用某类似商品上的近似商标。争议商标的注册未违反《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条的规定。莫某有关争议商标的转让无效而应该撤销争议商标的主张，并非当事人可以据此提出撤销申某的法定事由，商标评审委员会的有关处理并无不妥。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会第X号裁定。
莫某不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销商标评审委员会第X号裁定和原审判决。其在上诉状中的上诉理由是：一、莫某在原审诉讼中所举证据足以证明在争议商标申某注册之前，莫某的商标通过大量宣传使用某为相关公众所知悉，在中国市场上具有极高的知名度和极强的显著性，原审判决对该等证据未予理睬违反法定程序。二、争议商标核定使用某商品与引证商标核定使用某龙头、厨房用某头、厨盆等构成类似商品。三、争议商标与莫某的企业名称近似，莫某经营的商品与争议商标核定使用某商品构成相同或类似商品，故争议商标的注册损害了莫某的企业名称权。四、争议商标原注册人死亡后，相关继承人未办理移转手续，争议商标即直接从已死亡的原注册人名下转让至雅迪公司，转让程序违法，转让无效。在本院询问时，莫某又补充了两点上诉理由：一、原审判决将核定使用某第11类商品上的争议商标表述为核定使用某第9类商品上，属认定事实错误；二、原审判决漏审了莫某所提的第X号引证商标。
商标评审委员会和雅迪公司服从原审判决。
经审理查明：争议商标“x摩恩及图”（见下图）于2002年7月31日由胡辉提出注册申某，2004年3月21日获准注册，注册号为第（略）号，核定使用某品为第11类的烹调器具；煤气灶；燃某炉；电热壶；电铁锅；消毒碗柜；厨房用某油烟机；个人用某风扇等，专用某期限截至2014年3月20日。2007年7月3日，争议商标经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）核准转让给雅迪公司。
争议商标（略）
2005年7月22日，莫某向商标评审委员会提出撤销争议商标注册的申某。在莫某向商标评审委员会提交的注册商标争议裁定申某书中包括下列其拥有的9个引证商标：
1、第X号图形商标（见下图），核定使用某品为第11类的管道附件和液体阀、即龙头；
2、第X号图形商标（见下图），申某日为1995年3月9日，核定使用某品为第11类的水管龙头；龙头阀；淋浴喷头；淋浴喷水管；淋浴/浴盆控制阀，专用某期限截至2016年12月6日；
3、第（略）号图形商标（见下图），申某日为2001年11月12日，核定使用某品为第11类的洗涤槽；洗涤槽装置；沐浴用某备；淋浴隔间；浴室隔板，专用某期限截至2013年4月20日；
第X号、第X号、第（略）号图形商标（略）
4、第X号“MOEN”商标，申某日为1985年8月6日，核定使用某品为第11类的水龙头及其备用某，专用某期限截至2016年8月19日；
5、第X号“MOEN”商标，申某日为1995年3月9日，核定使用某品为第11类的水管龙头；龙头阀；淋浴喷头；淋浴喷水管；淋浴/浴盆控制阀，专用某期限截至2016年12月13日；
6、第（略）号“MOEN”商标，申某日为2001年11月12日，核定使用某品为第11类的洗涤槽；洗涤槽装置；沐浴用某备；淋浴隔间；浴室隔板，专用某期限截至2013年4月20日；
7、第X号“摩恩”商标，申某日为1995年3月9日，核定使用某品为第11类的水管龙头；龙头阀；淋浴喷头；淋浴喷水管；淋浴/浴盆控制阀；
8、第（略）号“摩恩”商标，申某日为2001年11月12日，核定使用某品为第11类的洗涤槽；洗涤槽装置；沐浴用某备；淋浴隔间；浴室隔板，专用某期限截至2013年4月20日；
9、第（略）号“MOEN及图”商标（见下图），申某日为1999年4月23日，核定使用某品为第11类的水管龙头；盥洗室用某头；厨房用某头；龙头开关；龙头阀；酒吧盥洗池用某头；浴盆龙头；淋浴及浴盆装置；淋浴器用某；淋浴喷头，专用某期限截至2020年9月13日。
第（略）号“MOEN及图”商标（略）
莫某向商标评审委员会提出的撤销争议商标的主要理由为：1、争议商标与各引证商标构成使用某相同或类似商品上的近似商标；2、争议商标的注册和使用某犯了莫某的在先商号权，违反《商标法》第三十一条的规定；3、争议商标系恶意注册，违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定；4、争议商标的转让系无效转让，应予撤销。
在商标评审程序中，为支持其相关主张，莫某提交了如下主要证据：1、部分网页打印件；2、年度报表复印件；3、分支机构清单及部分登记证和批准证书复印件；4、广告宣传材料及部分照片复印件；5、注册清单及部分注册证书复印件；6、上海万亚信息咨询有限公司浦东办事处出具的调查报告复印件；7、（2005）沪黄一证经字第X号、X号和X号公证书原件；8、佛山市公安局顺德分局大良派出所出具的胡辉的《户口注销证明》复印件；9、网站www.usa-x.com的备案信息及域名注册信息打印件；10、（2008）京国信内民证字第X号公证书复印件；11、含有争议商标的产品宣传资料复印件；12、世界知识产权组织仲裁和调解中心域名争议裁决书及其概要翻译复印件。
2010年3月29日，商标评审委员会作出第X号裁定。商标评审委员会在该裁定中列举了8件引证商标，其中不包括第X号图形商标。商标评审委员会在该裁定中认定：一、争议商标与引证商标使用某非类似商品上不致造成消费者的混淆和误认，未构成使用某类似商品上的近似商标。二、莫某提交的证据不足以证明其商号在争议商标申某注册前在争议商标核定使用某商品上已经使用某已为中国相关公众所知晓，具有一定知名度，加之争议商标与莫某的商号尚有一定区别，争议商标的注册使用某致造成相关公众的混淆误认进而损害莫某的利益。转让无效的理由及莫某依据《中华人民共和国商标法实施条例》（简称《商标法实施条例》）第四十七条规定申某撤销争议商标的请求，不属于商标评审委员会评审案件的审理范围，对该主张不予支持。三、莫某依据《商标法》第十条第一款第（八）项提出的争议理由，缺乏相应的事实依据，不予支持。综上，依据《商标法》第四十三条的规定，商标评审委员会裁定争议商标予以维持。
莫某不服第X号裁定向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，其在起诉状中和庭审时均未提及第X号裁定没有引证第X号图形商标。莫某在原审诉讼中补充提交了其在商标评审阶段没有提交的证据，即2002年7月31日前有关“MOEN”、“摩恩”、“莫某”的媒体报道，以证明在争议商标申某注册之前，莫某的引证商标通过大量宣传和使用，已为相关公众所知悉，在中国市场上具有很高的知名度和显著性，且争议商标核定使用某商品与引证商标核定使用某商品构成类似商品。莫某提交的证据具体包括：
1、《北京青年报》“信息点击”；2、《北京晚报》“进口建材经销商荣获全国劳动奖”；3、中经网“中国石材城演义——看南安市X镇怎样发展石材业”；4、《人民日报（华东版）》“中国石材城演义——看南安市X镇怎样发展石材业”；5、《北京晚报》“精装房形成阶梯”；6、《中国建设报》“四种龙头任你选择”；7、《浙江日报》“环保型科技型住宅产品成新宠”；8、《浙江日报》“国际五星展令人耳目一新”；9、《浙江日报》“‘西博’盛会好戏连台”；10、《钱江晚报》“堂皇土洋家私入了和平会展”；11、《新闻晚报》“卫浴革命悄然兴起”；12、《南方都市报》“国有企业的时代风采——广州保利房地产开发公司用某打造地产品牌”；13、《大连晚报》“家具洁具城创建‘无假货商城’”；14、《大连日报》“房交会续篇——大连国际建材展鸣锣在即”；15、《北京科技报》“水龙头你选哪种”；16、《兰州晨报》“春节期间房价优惠3%-5%”；17、《三秦都市报》“塑造一体化厨房得花多少钱”；18、《中国消费者报》“水龙头有讲究”；19、《北京青年报》“进口洁具瓷砖国庆大酬宾”；20、《北京青年报》“装修旺季进口洁具3-7折”；21、《中国食品报》“让您的厨房像厅堂”；22、《消费日报》“走进小康住宅科技产业工程——关于厨房设备成套化研究和系列化开发”；23、《中国化工报》“建材消费——百姓看重什么”；24、《翌景家园》“现代大都市的象征美满新生活的基石——访北京金地世纪缘房地产开发有限公司总经理黄象铁”；25、《上海建材》“上海建材零售市场9月份综述”；26、《房地产导刊》“国有企业的时代风采——广州保利房地产开发公司用某打造地产品牌”；27、《中国房地信息》“水龙头选哪种”；28、《中国住宅设施》“北京市厨卫设备市场竞争分析调研报告”；29、《中国建设信息》“美国建材超市一瞥”；30、《广东建材》“美国建材超市一瞥”；31、《家具与环境》“北京市厨卫设备市场竞争分析调研报告”；32、《广东建筑装饰》“大连展会扮靓城市”；33、《建材工业信息》“怎样精选水龙头”；34、《家具与环境》“细说厨房龙头”；35、《广东建材》“细说龙头”；36、《建材工业信息》“细说水龙头”；37、《建材工业信息》“东方家园”；38、《中外轻工科技》“美国摩恩龙头及卫浴配件”；39、《中国物资流通》“‘筑巢引凤’盘活存量资产调整结构实现多种业态——北京建材经贸集团发展壮大的调查”；40、《中国建设信息》“北京主要建材市场行情”；41、《中国商贸》“小配件大话题——水龙头产品多样功能全”；42、《城市住宅》“浴室配件”；43、《中国建材》“‘龙头’企业看龙头市场”；44、《给水排水》“加强建筑给水配件的综合治理”；45、《上海建材》“‘摩恩’水咀进入上海”。
商标评审委员会和雅迪公司提出上述证据不属新证据，在行政程序中没有提交，不应作为判断被诉裁定的依据。
本院诉讼中，莫某提出其国内的合资企业也经营使用某证商标的抽油烟机产品，但未就此提交证据，且认可在案证据仅证明引证商标在龙头和厨盆商品上的使用，未能说明没有向商标评审委员会提交上述证据的正当理由。
另查，原审判决查明部分查明的事实是“该争议商标核定使用某品为第11类”，本院认为部分表述为“争议商标核准使用某第9类商品上”。
以上事实有第X号裁定、争议商标和引证商标档案、莫某在商标评审程序中提交的证据、原审诉讼中补充提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：根据《商标法》第二十八条的规定，申某注册的商标，不得同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似。
本案中，虽然莫某在注册商标争议裁定申某书中列举了9件引证商标，商标评审委员会在第X号裁定中只引证了其中的8件商标，但由于莫某在提起行政诉讼中并未涉及该事宜，即并未对商标评审委员会作出第X号裁定所使用某引证商标提出异议，故原审判决依据商标评审委员会第X号裁定所使用某引证商标对本案进行审理，并未违反法律规定。莫某关于原审判决漏审引证商标的上诉理由，依据不足，不能成立。
争议商标与莫某的8件引证商标相比，核定使用某商品均为第11类商品。原审判决将争议商标核定使用某商品表述为第9类有误，本院对此予以纠正。同时，根据相关法律及司法解释的规定，类似商品是指在功能、用某、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断，《商标注册用某品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。虽然争议商标与引证商标核定使用某商品均为第11类，但争议商标核定使用某“烹调器具；煤气灶；燃某炉；电热壶；电铁锅；消毒碗柜；厨房用某油烟机；个人用某风扇”主要为与厨房、烹调、加热相关的商品，而引证商标核定使用某“水龙头；淋浴喷头；洗涤槽”等商品均为与水暖、沐浴、卫生相关的商品，二者在功能、用某、生产部门、消费群体等方面均存在明显差异。而且，在《类似商品和服务区分表》中，二者亦分属不同的类似群。因此，虽然原审判决对争议商标核定使用某品类别的表述有误，但其关于争议商标核定使用某商品与引证商标核定使用某商品不属于类似商品的认定是正确的。莫某在原审诉讼中补充提交的证据并非商标评审委员会第X号裁定作出的依据，且其未能说明没有向商标评审委员会提交的正当理由，因此原审判决对莫某补充提交证据的处理方式并未违反法定程序。而且，莫某在原审诉讼中补充提交的证据，也不足以证明争议商标核定使用某商品与引证商标核定使用某商品属于类似商品。莫某有关原审判决未采纳其诉讼过程中补充提交的证据违反法定程序以及商品类似的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
《商标法》第三十一条规定，申某商标注册不得损害他人现有的在先权利。作为在先权利的商号或企业名称，应当具有一定的知名度、为相关公众所知悉，且该商号或企业名称被用某与商标核定使用某商品相同或类似商品的经营。本案中，莫某仅提交了证明其商号或企业名称用某水龙头、厨盆等商品经营的证据，而不涉及在争议商标申某注册日前其商号或企业名称用某烹调器具、燃某、消毒碗柜、个人用某风扇等商品经营的证据。如前所述，水龙头等商品与烹调器具、燃某、消毒碗柜、个人用某风扇等商品不属于类似商品。因此，原审判决关于争议商标的注册未违反《商标法》第三十一条规定的认定是正确的。莫某据此所提的上诉主张，不能成立。
争议商标的转让行为是否无效，不属商标评审委员会评审商标争议案件的范围。商标评审委员会有关处理并无不当。莫某与此相关的上诉主张不能成立，本院对此不予支持。
综上，莫某的上诉理由部分成立，原审判决有关争议商标核定使用某品类别的表述有误，但该错误表述未影响案件的最终处理结果。因此，本院在纠正原审判决上述错误的基础上，对原审判决的处理结果予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由莫某负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长张冰
代理审判员刘某军
代理审判员谢甄珂
二Ｏ一一年七月二十日
书记员张见秋
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