上诉人（原审原告）河南省西贝橡胶有限公司，住所地河南省延津胙城X号。
法定代表人刘某，董事长。
委托代理人申某某，男，汉族，X年X月X日出生，北京佳贝国际知识产权事务所有限公司职员，住（略）。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人何某，主任。
委托代理人杨某，该委员会审查员。
原审第三人王某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人林某某，男，汉族，X年X月X日出生，北京中美天鹭知识产权代理有限责任公司职员，住（略）。
上诉人河南省西贝橡胶有限公司（简称西贝公司）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第X号行政判决，向本院提出上诉。本院2011年7月1日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定，2003年12月26日，西贝公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申某注册第（略）号“腾龙x及图”商标（简称争议商标），经审查，于2006年6月21日被核准注册。2007年3月2日，王某针对争议商标向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出撤销申某。商标评审委员会于2010年1月4日作出（2009）第X号关于第（略）号“腾龙x及图”商标争议裁定(简称第X号裁定)，对争议商标予以维持注册。王某不服该裁定，提起诉讼，北京市第一中级人民法院经审理于2010年6月25日作出（2010）一中知行初字第X号行政判决（简称第X号判决），撤销第X号裁定，并判令商标评审委员会重新作出争议裁定。西贝公司因不服该判决，提起上诉。北京市高级人民法院经审理于2010年9月17日作出（2010）高行终字第X号行政判决（简称第X号判决），驳回上诉，维持第X号判决。2010年10月25日，商标评审委员会就王某对争议商标所提出的争议申某重新作出商评字（2009）第X号重审第X号《关于第（略）号“腾龙x及图”商标争议裁定》(简称第X号重审第X号裁定)，撤销争议商标。
北京市第一中级人民法院认为，西贝公司未提交《著作权登记证书》中所记载的作品图样，无法证明其取得著作权登记的作品即为本案争议商标；并且即便西贝公司进行了著作权登记的作品即为争议商标，但是其取得登记的时间为2011年1月30日，远远晚于王某所享有著作权的“龙”字作品的发表时间1996年11月1日。故西贝公司的相应诉讼主张不能成立，法院不予支持。
西贝公司另主张争议商标与王某的“龙”字与古陶器的“龙”字相似度都超过95％，王某的“龙”字作品属于改编作品，对相似度95％的部分不享有著作权，因此争议商标未侵犯王某的在先著作权。鉴于针对本案争议所作出的已在先发生法律效力的第X号判决认定争议商标中的繁体的“龙”字与涉案书法作品“龙”字构成实质性近似，故争议商标的注册侵犯了王某享有的在先著作权，且该判决还认定争议商标中的“龙”字与古陶器上的“龙”字图形在整体设计、各笔划之间的比例关系、运笔的特点及走势等方面均有明显区别。故西贝公司的相应诉讼主张不能成立。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第X号重审第X号裁定。
西贝公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法确认第X号重审第X号裁定无效，并依据《中华人民共和国著作权法》（简称《著作权法》）第十二条，确认“龙”字属于已有作品，确认王某“龙”字作品属于改编作品，而非独家创造性作品，本案一、二审诉讼费由商标评审委员会承担。其上诉理由是：1、依据《著作权法》第十二条的规定，“龙”字属于已有作品，王某的“龙”字属于改编作品，而非独家创造性作品，争议商标和古陶器的“龙”字在字型上的相似度超过95%，王某的“龙”字和古陶器的“龙”字在字型上的相似度也超过95%，因此王某的“龙”字也是模仿包括古陶器“龙”字在内的历代书法作品而形成的；2、从“龙”字的整体设计、笔画比例关系、运笔特点、走势上看，争议商标、古陶器及王某的“龙”字三者之间也构成实质性近似，而原审判决仅认定争议商标的“龙”字和王某的“龙”字构成实质性近似，而未认定三者均构成实质性近似，属于认定错误，故争议商标未侵犯王某的著作权。
商标评审委员会、王某服从原审判决。
经审理查明，2003年12月26日，西贝公司向商标局就第（略）号“腾龙x及图”商标（即争议商标，见附图）申某注册，经审查，争议商标于2006年6月21日被核准注册，核定使用商品为第10类：子宫帽、避某、非化学避某用具。争议商标专用权期限自2006年6月21日至2016年6月20日。
2007年3月2日，王某针对争议商标提出争议申某，其理由为王某创作的“龙”字书法作品，获得社会高度评价。争议商标的注册损害了王某对该作品享有的在先著作权，请求商标评审委员会撤销争议商标。
为证明其著作权，王某提供了该作品的相应发表证据。其中有原件的证据中发表时间最早的为1996年11月1日的《羊城晚报》，该报纸中对于王某及涉案作品（见附图）进行了相应报道，该作品中作者署名为王某。
西贝公司主张争议商标中的“龙”字系来源于古陶器上的龙字图形（见附图），而非来源于王某的涉案作品。
王某作品、争议商标、陶器文字（略）
经审查，商标评审委员会于2010年1月4日作出第X号裁定，对争议商标予以维持。
王某不服第X号裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，该院于2010年3月24日受理，并于2010年6月25日作出第X号判决。该判决认定争议商标的注册损害了王某的在先著作权，判决撤销第X号裁定，并判令商标评审委员会重新作出争议裁定。西贝公司不服，上诉至本院，本院于2010年9月17日作出第X号判决，该判决认定：将争议商标中的繁体的“龙”字与涉案书法作品“龙”字进行对比，虽然繁体的“龙”字为已有汉字，具有固定的笔划及结构，但作为书法作品而言，不同作者写出的同一个“龙”字亦会具有不同的特点。本案争议商标中的繁体的“龙”字与涉案作品在整体设计、各笔划之间的比例关系、运笔的特点及走势等方面均基本相同，故二者已构成实质性近似。同时，将争议商标中的“龙”字与古陶器上的“龙”字图形相比可以看出，二者在整体设计、各笔划之间的比例关系、运笔的特点及走势等方面均有明显区别。争议商标的注册侵犯了王某享有的在先著作权。综上，判决驳回上诉，维持第X号判决。
2010年10月25日，商标评审委员会就王某对争议商标所提出的争议申某重新作出第X号重审第X号裁定，认定：按照北京市高级人民法院第X号判决，争议商标中的“龙”图形与王某“龙”字书法作品构成实质性近似，争议商标的注册损害了王某的在先著作权。依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条、第四十一条第二款和第四十三条的规定，裁定：争议商标予以撤销。
在一审诉讼中，西贝公司补充提交了国家版权局（略）号、（略）号《著作权登记证书》，内容为西贝公司提交的文件符合规定要求，对其于1993年5月6日创作完成，并于2006年3月21日在北京首次发表的美术作品《龙的繁体字书法图》、《龙的繁体字及腾龙标志图》的著作权予以登记。发证日期为2011年1月30日。西贝公司未向一审法院提交进行著作权登记的二作品图样，亦未提交证据证明上述两部作品创作完成及首次发表的有关证据，其认为在向国家版权局进行著作权登记时，不需要提交有关完成及发表的证据。商标评审委员会认为国家版权局的著作权登记为形式审查，并非实质审查，不能证明西贝公司对争议商标享有在先的著作权。王某同意商标评审委员会的意见。
上述事实有第X号重审第X号裁定、第X号裁定、争议商标的商标档案、各方当事人在争议程序中提交的证据、西贝公司在诉讼程序中提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，《商标法》第三十一条规定，申某商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五条的规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。本案中，本院系对由商标评审委员会作出的第X号重审第X号裁定的合法性进行审理，西贝公司上诉中所要求依据《著作权法》第十二条的规定，确认“龙”字属于已有作品，确认王某“龙”字作品属于改编作品，而非独家创造性作品的上诉请求，超出人民法院对于本案的审理范围，并且亦未在一审程序中提出，故对于西贝公司此项上诉请求，缺乏法律依据，本院不予支持。
因西贝公司在上诉中并未对于原审判决中有关王某所享有著作权的“龙”字作品完成时间及争议商标中作品完成时间的认定提出异议，经本院审查此部分事实原审判决认定正确，本院予以确认。
争议商标有书法作品的“龙”字及“腾龙x”组成，其中书法作品的“龙”字为其显著识别部分。将争议商标中的“龙”字与王某在先享有著作权的“龙”字作品相比较，虽然“龙”字为我国常用汉字，繁体“龙”字在书法作品中出现概率较高，具有固定的笔画及结构，但是对于书法作品而言，不同作者在书写“龙”字时具有不同特点。争议商标的繁体“龙”字与王某所创作的“龙”字从整体设计、各笔画之间的间架结构、运笔特点及走势等方面基本相同，故二者已构成实质性近似，因此争议商标的注册侵犯了王某享有的在先著作权。同时，将争议商标的繁体“龙”字及王某所创作的“龙”字与古陶器上的“龙”字图形相比，他们在整体设计、各笔画之间的间架结构、运笔特点及走势等方面存在明显差异，因此西贝公司上诉主张争议商标的繁体“龙”字及王某所创作的“龙”字与古陶器上的“龙”字构成实质性近似缺乏事实依据，本院不予采信。另，对于已经发生法律效力的裁判文书所确定的事实，除有相应证据足以推翻的，人民法院及行政机关应作为认定事实的依据。因此，原审判决援引已经发生法律效力的判决作为其认定事实的依据并无不当，本院予以确认。
综上所述，西贝公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由河南省西贝橡胶有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由河南省西贝橡胶有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长刘某
代理审判员石必胜
代理审判员陶钧
二Ｏ一一年七月二十七日
书记员李小英
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