上诉人(原审原告)：武汉鑫昌泰商贸有限公司
被上诉人(原审被告)：张某
上诉人武汉鑫昌泰商贸有限公司因与被上诉人张某劳动争议一案，不服湖北省武汉市X区人民法院（2011）岸民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2012年2月23日公开开庭审理了本案。上诉人武汉鑫昌泰商贸有限公司（以下简称鑫昌泰公司）委托代理人程某某、胡某某，被上诉人张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
查明：张某于2010年10月应鑫昌泰公司的招聘，参加其面某被录用，并经该公司培训，成为其职员。双方未订立书面某动合同，口头约定月薪底薪1,000元，另有5%至8%的业务提成。随后，张某被指派至武汉市X区鑫昌泰大洋世界酒窖体验馆（以下简称体验馆）做红酒销售。其间，鑫昌泰公司未为张某缴办社会保险，张某的工资由该公司发放。张某2010年11月、12月、2011年1月、2月、3月实际发放工资分别为1,000元、980元、800元、722元、815元。2011年3月，张某认为该公司拖欠了自己的工资及业务提成，向该公司提出交涉，但未果。当月28日，张某提出离职，并于2011年4月27日向武汉市X区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求鑫昌泰公司支付拖欠提成工资、奖某、退还工作服押金、补办社会保险并支付未订立劳动合同双倍工资，后张某申请撤回索要提成工资的仲裁请求，该委以岸劳仲裁字[2011]第X号《仲裁裁决书》裁决由鑫昌泰公司为张某补办2010年10月11日至2011年3月28日的养老保险，并支付未订立劳动合同双倍工资差额3,983.67元。其后，鑫昌泰公司以张某系与体验馆间有事实劳动关系为由，起诉至法院，要求确认其与张某间无劳动关系，不应承担任何劳动关系责任。
原审法院认为：张某在2010年10月经由鑫昌泰公司招聘、面某、培训后，双方又经口头约定工资报酬、劳动提成等。张某其后被该公司指派到当时并未正式工商注册的体验馆工作，其工资仍一直由鑫昌泰公司发放，故张某应与该公司形成事实上劳动关系。鑫昌泰公司在与张某建立劳动关系的一月内未与张某订立书面某动合同，应依法支付2010年11月11日至2011年3月28日的双倍工资，应以其月基本工资1,000元/月计算为1,000元×18/30＋1,000元×4＝4,600元（已扣减已发工资）。鑫昌泰公司未依法为张某缴办社会养老保险，应予补办，失业保险、医疗保险不能补办，张某也没有相应的损失，故不宜支持张某的补办请求。鑫昌泰公司主张某己与张某没有劳动关系的诉讼请求与事实不符，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动法》第七十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决：一、由鑫昌泰公司于判决生效之日起十日内支付张某未订立劳动合同双倍工资差额4,600元（已扣除已支付的一倍工资）；二、由鑫昌泰公司于判决生效之日起三十日内为张某补办2010年10月11日至2011年3月28日社会养老保险，其中应由个人负担部分由张某自理；三、驳回鑫昌泰公司的诉讼请求。以上应付款项如逾期支付，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由鑫昌泰公司负担。
上诉人鑫昌泰公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：张某自上岗之日起即在体验馆工作，与该馆构成劳动关系。体验馆于2010年7月筹建，其负责人委托我司代为招聘一批店员，并选拔一名店长。该馆于同年8月底办理了营业执照预核准登记手续，至2011年5月19日核准下发。体验馆的负责人与我公司法定代表人系夫妻关系，体验馆的pos机系以我公司名义办理，由pos机专用银行账户向员工发放工资，因此工资的发放源自体验馆的经营收入，缺额部分该馆向我公司借支补足。关于未办理张某社会保险的原因，一是由于体验馆营业执照未发，社保部门不予办理，二是该馆亏损严重无力支付。鑫昌泰公司还主张某使与张某构成劳动关系，未签订劳动合同的双倍工资也应以其实际工资数额计算，原审法院按约定工资标准计算张某的二倍工资不当。鑫昌泰公司请求判决张某与该公司未建立劳动关系，其劳动关系对象为体验馆，鑫昌泰公司不承担与张某劳动争议的法律责任。
张某答辩认为其与鑫昌泰公司具有劳动关系。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院认为：本案争议的焦点为张某与鑫昌泰公司是否构成劳动关系。张某于2010年10月应鑫昌泰公司的招聘，参加其面某被录用。鑫昌泰公司辩称招聘张某系受体验馆的委托，但并无证据证明鑫昌泰公司向张某告知过两单位之间存在委托招聘事务，故劳动关系于张某、鑫昌泰公司之间建立。鑫昌泰公司招聘张某之后，张某在体验馆上班，体验馆未与张某签订劳动合同。鑫昌泰公司虽然主张某某在体验馆有具体的工作岗位，有考勤表、工资发放记录等证据证明其与体验馆构成劳动关系。但因张某在体验馆上班为鑫昌泰公司与体验馆之间的安排，而张某自招聘时即已经与鑫昌泰公司建立劳动关系，工作期间又未与体验馆签订劳动合同，故本案张某、鑫昌泰公司以及体验馆之间的用工关系具有派遣性质。在具有派遣性质的用工方式中，用工单位对劳动者进行管理、发放工资均不能引起劳动关系变更的后果。因此张某虽然在体验馆工作，但仍应认定其与鑫昌泰公司构成劳动关系，鑫昌泰公司应当就双方的劳动关系承担法律责任。
由于鑫昌泰公司在与张某劳动关系存续期间，未与张某签订劳动合同，故应依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面某动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，向张某支付二倍工资的差额部分。鑫昌泰公司主张某使与张某构成劳动关系，其未签订劳动合同的双倍工资也应以实际工资发放数额计算。本院认为，用人单位向劳动者支付工资不应低于双方约定的数额，张某获得的劳动报酬未达到双方约定的数额，原审法院按照双方约定的工资标准计算其二倍工资并无不当。鑫昌泰公司还存在未依法为张某办理并缴纳社会保险的违法事实，原审法院判令该公司为张某补办补缴社会养老保险符合法律规定，应予维持。
综上，鑫昌泰公司上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。原审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动法》第七十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定,判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元由武汉鑫昌泰商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长程敬华
审判员赵文莉
代理审判员胡铭俊
二Ｏ一二年三月十四日
书记员孙仪
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