上诉人（原某被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委托代理人马某某，该商标评审委员会审查员。
委托代理人张某甲，该商标评审委员会审查员。
上诉人（原某第三人）天津中新药业集团股份有限公司，住所地中华人民共和国天津市X区X路X号。
法定代表人郝某，董事长。
委托代理人米某某，男，回族，X年X月X日出生，天津市天金商标事务所有限公司商标代理人，住（略）。
被上诉人（原某原某）默沙东公司，住所地美利坚合某国新泽西州默瑟尔县西特伦顿市X路X号。
法定代表人黛博拉•赛林斯基•格林，商标法律顾问。
委托代理人王某，男，汉族，X年X月X日出生，中国专利代理（香港）有限公司商标代理人，住（略）。
委托代理人张某乙，女，汉族，X年X月X日出生，中国专利代理（香港）有限公司商标代理人，住（略）。
上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、天津中新药业集团股份有限公司（简称中新公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2011年2月16日受理本案后，依法组成合某庭进行了审理。2011年4月19日，上诉人商标评审委员会的委托代理人张某甲，上诉人中新公司的委托代理人米某某，被上诉人默沙东公司的委托代理人王某、张某乙到本院接受了询问。本案现已审理终结。
1996年8月13日，默沙东公司的前身默克公司提出第（略）号图形商标（简称引证商标）的注册申请，并于1997年9月21日获准注册，核定使用商品为第5类的人用及兽医用医药制剂及物质、除害虫制剂、除真菌剂、除草剂专用期限经续展至2017年9月20日。
2001年2月15日，中新公司提出第（略）号图形商标（简称被异议商标）的注册申请，指定使用商品为第5类的人用药、原某、中药成药、各种针剂、片剂、水剂、膏剂、各种丸、丹、酊剂。
被异议商标经初审公告后，默克公司在法定异议期内对被异议商标提出异议。2005年12月12日，商标局作出（2005）商标异字第X号《“图形”商标异议裁定书》（简称第X号裁定），对被异议商标不予核准注册。
中新公司不服，向商标评审委员会提出复审申请。
2009年12月21日，商标评审委员会作出商评字〔2009〕第X号《关于第（略）号图形商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定），对被异议商标予以核准注册。
默沙东公司不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：本案的争议焦点在于被异议商标申请注册是否违反了《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定。
被异议商标与引证商标均为纯图形商标，两商标均由并置的两个圆及一个椭圆叠加而成，从整体外观上来看，虽然两者角度相差90度，但从整体视觉效果上看，被异议商标与引证商标仍然呈现出较强的近似性。即使确如商标评审委员会在第X号裁定中所认定，被异议商标是由中新公司的企业字号“中新”演变而来，但尚无在案证据证明相关公众知晓这一情况。相关公众在施以普通注意力的情况下难以区分被异议商标与引证商标，容易造成对商品来源的混淆误认。鉴于默沙东公司、商标评审委员会及中新公司均认可被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品相类似，故被异议商标与引证商标已构成使用在相同或类似商品上的近似商标。中新公司在商标异议复审程序中提交的2003年至2005年年报仅向股民提供，不能证明其影响力能够及于相关公众。中新公司在举证期限内提交的中新公司在新加坡的上市报告、中新公司在新加坡上市的股权证明及中新公司在新加坡上市相关照片均为域外形成的证据，中新公司未对上述证据进行公证认证，且中新公司在新加坡的上市报告为外文证据，中新公司未提交其中文译文。故中新公司提交的上述证据不具备证据的形式要件，不能证明在被异议商标申请注册前，被异议商标已在中国大陆地区具有一定影响。中新公司当庭提交的补充证据5即2009年至2010年间拍摄的照片，未提供原某，不能确认其真实性。中新公司在商标异议复审程序中提交的明目上清片等产品包装复印件及中新公司在庭审过程中提交的补充证据2即中新公司2002年以后的产品包装不足以证明被异议商标经过使用已具有一定知名度，相关公众能够区分被异议商标与引证商标。另外，被异议商标图形是否具有独创性及被异议商标在使用过程中与“中新药业”文字联合某用的实际使用情况均不影响对被异议商标是否违反《商标法》第二十八条规定的判断。因此，商标评审委员会认定被异议商标申请注册未违反《商标法》第二十八条规定的结论错误，应予以纠正。另外，对第X号裁定中存在的笔误，亦予以纠正。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第X号裁定；二、商标评审委员会针对被异议商标重新作出商标异议复审裁定。
商标评审委员会和中新公司不服原某判决，向本院提起上诉，请求撤销原某判决，维持商标评审委员会第X号裁定。
商标评审委员会的主要上诉理由是：判断商标是否近似，不仅要进行静态对比，还要进行动态对比，即要考虑商标的实际使用情况以及知名度。从中新公司提交的证据来看，被异议商标由中新公司独创，其注册没有主观恶意，且与中文“中新药业”联用，在消费者中已具有一定的认同感。同时，默沙东公司提交的证据也不能证明引证商标已具有一定知名度，也不能证明被异议商标与引证商标并存于市场已对其造成实际损害。故被异议商标和引证商标可以不判为近似商标。原某法院在没有新证据的情况下认定被异议商标与引证商标近似，与其说在行使对具体行政行为的合某审查，不如说是在对具体行政行为进行合某性审查，与《中华人民共和国行政诉讼法》的规定相悖。
中新公司的主要上诉理由是：1、被异议商标和引证商标不构成近似商标，商标评审委员会对此认定正确，应予维持。2、原某判决将本案争议焦点归纳为被异议商标的申请注册是否违反《商标法》第二十八条的规定并不全面，还应考虑被异议商标是否经过使用与相关公众建立了特定联系，从而能够与引证商标相区别。3、原某判决对中新公司提交的使用证据未能充分考虑，而且将使用证据限定于被异议商标申请前于法无据。另外，原某判决对中新公司提交的一些宣传、广告证据未予评述也是错误的。4、本案应根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第1条的规定，准许某异议商标核准注册。
默沙东公司服从原某判决。
经审理查明：1996年8月13日，默克公司提出引证商标（见下图）的注册申请，并于1997年9月21日获准注册，核定使用的商品为第5类人用及兽医用医药制剂及物质、除害虫制剂、除真菌剂、除草剂，专用期限经续展至2017年9月20日。2009年，默克公司变更企业名称为默沙东公司，默沙东公司现已提出变更引证商标注册人名义的申请。
引证商标（略）
2001年2月15日，中新公司提出被异议商标（见下图）的注册申请，指定使用商品为第5类人用药、原某、中药成药、各种针剂、片剂、水剂、膏剂、各种丸、丹、酊剂。
被异议商标（略）
默克公司在法定异议期内对被异议商标提出异议，2005年12月12日，商标局作出第X号裁定，对被异议商标不予核准注册。
中新公司不服，向商标评审委员会提出异议复审申请。
2009年12月21商标评审委员会作出第X号裁定。该裁定认为：被异议商标与引证商标均为纯图形商标，两者在创意设计、构图方式、整体外观等方面有一定区别。中新公司提交了《城市快报》、《今晚报》等报纸宣传材料，中新公司将被异议商标与其字号“中新药业”连用，进行广告宣传。中新公司称被异议商标由其企业字号“中新”二字演变而来，代表“中新”药业，从被异议商标的构成要素、表现形式及实际使用情况看，中新公司的上述解释具有合某性，应予以确认。默沙东公司提交的证据材料不足以证明引证商标在被异议商标申请注册之前在“人用及兽医用医药制剂及物质”等商品上在中国相关公众中已经具有一定的知名度。两商标并存于市场，不易引起消费者混淆、误认，未构成使用在类似商品上的近似商标，故不属于《商标法》第二十八条、第十三条第二款规定的情形。依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标予以核准注册。
原某诉讼中，中新公司在举证期限内提交了3份证据：1、中新公司在新加坡的上市报告；2、中新公司在新加坡上市的股权证明；3、中新公司在新加坡上市相关照片。上述3份证据用以证明被异议商标早在1997年已开始使用。中新公司称其在商标异议复审过程中未找到上述证据，故未在商标异议复审程序中提交。默沙东公司认为上述证据在商标异议复审过程中未提交不同意质证，而且上述证据都是域外证据，应当经过公证认证手续。即使上述证据具备真实性、合某、关联性也仅能证明被异议商标在新加坡的使用情况，不能证明被异议商标在中国大陆的使用情况。商标评审委员会认为上述证据能够证明被异议商标的实际使用情况。
原某庭审中，中新公司又补充提交6份证据，同时明确放弃其中的证据3、证据6，中新公司仍坚持提交的补充证据包括：补充证据1中新公司品牌领导手册，用以证明被异议商标具有独创性；补充证据2中新公司2002年以后的产品包装，用以证明被异议商标被大量使用；补充证据4《关于天津中药集团股份有限公司企业资产置换的请示》，用以证明中新公司的下属企业；补充证据5为2009年至2010年间拍摄的照片，用以证明被异议商标被大量使用。默沙东公司称补充证据1对评判被异议商标是否违反《商标法》第二十八条的规定没有影响；补充证据2均是中新公司2002年后的产品包装，不能证明被异议商标在其申请注册前已经大量使用；认可补充证据4的真实性，但该证据说明中新公司是一个松散的企业联盟，中新公司本身不生产商品，各下属厂均会使用本厂的商标；补充证据5没有原某，不认可其真实性。
原某庭审中，各方当事人陈述了以下意见：
1、默沙东公司明确其提起本案诉讼的理由为被异议商标的注册违反了《商标法》第二十八条的规定。
2、商标评审委员会及中新公司均认可被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品相类似。默沙东公司认为被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品不仅类似而且是完全相同的，在评判被异议商标是否违反《商标法》第二十八条时应当进行更为严格的审查，同时，默沙东公司认可其上述主张并无法律依据。
3、商标评审委员会称其认定被异议商标申请注册未违反《商标法》第二十八条的规定，原某在于被异议商标图形整体外形是个“中”字，图形中间是字母“X”即“新”字的首字母，故被异议商标是由中新公司的企业字号“中新”演变而来，具有一定的独创性，且在使用过程中被异议商标是与文字“中新药业”联合某用，相关公众可以据此区分被异议商标与引证商标。对此默沙东公司认为在适用《商标法》第二十八条进行商标评审时不应考虑被异议商标的独创性及被异议商标的实际使用情况。中新公司称被异议商标与引证商标有很大区别，且中新公司从1997年即开始使用被异议商标，中新公司的知名度要高于默沙东公司的知名度。
4、中新公司称其在商标异议复审阶段提交的能够证明在被异议商标申请日之前，被异议商标已经使用并具有一定知名度的证据包括明目上清片、降压避风片、小儿导赤片及银翘解毒片的产品包装复印件，同时，中新公司认可其无法证明上述证据是被异议商标申请日之前的产品包装。中新公司称其在商标异议复审阶段提交的能够证明在被异议商标申请日之后被异议商标具有一定知名度的证据是中新公司2003年至2005年年报，并称印刷上述年报的目的是为了向国内及新加坡的股民提交。
另查，中新公司在举证期限内提交的中新公司在新加坡的上市报告、中新公司在新加坡上市的股权证明及中新公司在新加坡上市相关照片未经过公证认证，中新公司在新加坡的上市报告为外文证据，中新公司未提交其中文译文。中新公司当庭提交的补充证据5即2009年至2010年间拍摄的照片，未提供原某。
上述事实有被异议商标档案、引证商标档案、商标局第X号裁定、商标评审委员会第X号裁定、各方当事人在商标异议复审程序和诉讼中提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。第三十条规定，对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，任何人均可以提出异议。公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第1条规定，对于尚未大量投入使用的诉争商标，在审查判断商标近似和商品类似等授权确权条件及处理与在先商业标志冲突上，可依法适当从严掌握商标授权确权的标准，充分考虑消费者和同业经营者的利益，有效遏制不正当抢注行为，注重对于他人具有较高知名度和较强显某的在先商标、企业名称等商业标志权益的保护，尽可能消除商业标志混淆的可能性；对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。第16条规定，认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显某和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。
被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品均为人用药品等，属于同一种或者类似商品。
被异议商标与引证商标均为纯图形商标，两商标标志均由并置的两个圆及一个椭圆叠加而成，虽然两者角度相差90度，且被异议商标标志的两个圆为圆环图形，但从整体视觉效果上看，两商标标志仍呈现出较强的近似性，相关公众在施以普通注意力的情况下，容易造成对商品来源的混淆误认。中新公司在商标异议复审程序和诉讼中虽提交了一定的使用证据，但均无法证明其被异议商标经过使用已建立较高市场声誉，也无法证明相关公众实际已能够将被异议商标和引证商标相区分。即使如中新公司和商标评审委员会所主张的被异议商标标志源自中新公司企业名称中的“中新”二字有一定的独创性且其申请并不具有恶意，也不能排除混淆误认的可能。因此，原某判决关于被异议商标和引证商标构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标的认定，并无不当，本院予以维持。商标评审委员会和中新公司关于被异议商标与引证商标不构成近似商标的上诉理由不能成立，本院不予支持。鉴于原某判决已经认定被异议商标与引证商标构成近似商标，故其仅对中新公司在诉讼中提交的新证据予以评述，未评述其在商标异议复审程序中的证据并无不当，中新公司关于原某判决未评述其在商标异议复审程序中的证据属于漏审的上诉主张不能成立，本院不予支持。
商标近似判断不仅包括商标标志及其构成要素是否近似的判断，还应考虑商标的知名度、显某、恶意等因素，以是否容易造成相关公众的混淆误认为判断标准，因此《商标法》第二十八条的规定已经涵盖了上述内容，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第1条规定的内容也是商标近似判断中应当考虑的因素，中新公司关于原某判决将本案焦点仅归纳为《商标法》第二十八条不全面的上诉理由于法无据，本院不予支持。商标近似判断系根据事实和证据以是否容易造成混淆误认为标准进行的法律判断，人民法院对商标评审委员会关于商标是否近似所作审查为合某审查，商标评审委员会关于商标近似判断为合某性问题的上诉理由，缺乏依据，本院不予支持。
综上，原某判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合某，应予维持。商标评审委员会和中新公司所提上诉请求及其理由，缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原某。
一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会和天津中新药业集团股份有限公司各负担五十元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长莎日娜
代理审判员钟鸣
代理审判员张冬梅
二○一一年八月十九日
书记员陈明
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